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LA IMPORTANCIA DE LA PONDERACIÓN. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL SOBRE LA PANDEMIA

Manuel ATIENZA

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La sentencia dictada por el Pleno del Tribunal constitucional español en el recurso de inconstitucionalidad 2054/2020 (sentencia 148/2021, de 14 de julio) se ha convertido, sin duda, en una de las más comentadas y discutidas en toda la historia del tribunal. Para empezar, el fallo fue suscrito por seis de los miembros que integraban el tribunal, pero hubo otros cinco magistrados (entre ellos, el presidente) que disintieron del parecer de la mayoría y formularon votos particulares en términos que en algún caso dejaban traslucir la gran tensión que parece haberse producido en el interior del órgano. Y una tensión que, además, no se tradujo en una división estricta entre jueces “conservadores” y “progresistas”, como ha ocurrido con mucha frecuencia en los últimos tiempos. En esta ocasión hubo al menos dos jueces de los habitualmente calificados como conservadores que se apartaron de la opinión de la mayoría; y uno de los supuestamente progresistas que se habría pasado al bando contrario.

     Por lo que hace a la comunidad jurídica y a la opinión pública, la división es también bastante notoria. En términos generales, me parece que es posible decir que quienes se sitúan políticamente en los espacios que suelen llamarse de izquierdas o progresistas son sumamente críticos en relación con el fallo mayoritario; mientras que los juristas y los medios de comunicación conservadores han acogido con aprobación la sentencia que, por otro lado, es la respuesta a un recurso de constitucionalidad planteado por un partido político considerado como de extrema derecha: VOX. Pero también aquí no deja de haber excepciones; por ejemplo, no todos los constitucionalistas que han emitido un juicio favorable sobre la sentencia podrían calificarse como políticamente conservadores y, menos aún, como afines a una ideología de extrema derecha.

      En todo caso, el análisis que me interesa realizar aquí no tiene básicamente un propósito de tipo político. Lo que quiero mostrar es cómo la argumentación de la mayoría y la de los votos particulares (y creo que, en general, la de quienes suscriben una u otra posición) obedece a dos maneras distintas de entender los derechos fundamentales y de resolver los conflictos entre derechos que se plantean en los recursos de constitucionalidad; lo que, por cierto, seguramente se traduzca también en otras tantas concepciones del Derecho y de la propia Constitución y, en definitiva, en diferencias -parece inevitable que sea así- de carácter político. Pero empecemos por el principio.

        Y el principio, en este caso, no son otra cosa que los principios. O sea, para entender la noción de derechos fundamentales y dar cuenta adecuadamente de cómo pueden resolverse los conflictos que de vez en cuando surgen entre ellos, muchos piensan (pensamos) que es indispensable partir de una cierta concepción de los principios y de la ponderación. Pero a esa manera de ver las cosas (a esa concepción del Derecho) se contrapone otra que tiende a reducir el Derecho a reglas y que es sumamente crítica en relación con la ponderación[1]

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La sentencia resuelve un recurso en el que se cuestionaba la constitucionalidad de una serie de disposiciones contenidas en varios reales decretos (y en una orden) que se habían dictado (en marzo y abril de 2020) para hacer frente a la crisis sanitaria surgida a raíz de la pandemia. Hay, por tanto, una multiplicidad de cuestiones planteadas, pero la central (la única que aquí tendré en cuenta) consistía en resolver si ciertos límites a la libertad de circulación de las personas recogidos en varios apartados del art. 7 del Real Decreto que declaraba el estado de alarma eran o no conformes con la Constitución. En particular, se trataba de: (apdo 1) la prohibición de circular por las vías o espacios de uso público, salvo que hubiese alguna causa justificada como, por ejemplo, la adquisición de alimentos, la asistencia a centros sanitarios, el desplazamiento al lugar de trabajo, el retorno al lugar de residencia habitual, la asistencia y el cuidado de personas mayores, con discapacidad, etc. y (letra g) “cualquier otra actividad de análoga naturaleza”; (apdo 3) el permiso de circulación de vehículos particulares para la realización de las anteriores actividades o para  repostar en gasolineras o estaciones de servicio (de donde se sigue la prohibición cuando no se dan esas circunstancias); y (apdo 5) la habilitación al Ministerio del Interior para poder acordar el cierre a la circulación de carreteras por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico.

      Pues bien, lo que quiero sostener aquí es que la “justificación interna” de la decisión mayoritaria y la de los votos disidentes tienen una estructura argumentativa diferente, y esa diferencia tiene implicaciones teóricas y prácticas de interés. En el primer caso, se trata de una subsunción, como corresponde a una comprensión del Derecho (y de los conflictos constitucionales) en términos de reglas; mientras que en el segundo, con lo que nos encontramos es con una ponderación, lo que viene a ser también una consecuencia de pensar que para dar cuenta de los conflictos entre derechos fundamentales (y para dar cuenta del Derecho en general) necesitamos incorporar al esquema las categorías de principio jurídico y de ponderación. Advierto desde ahora que soy perfectamente consciente de que mi reconstrucción no es una “descripción” exacta de la manera de proceder – de motivar- de unos y otros. No pretende serlo. A lo que aspiro es precisamente a ofrecer una “reconstrucción racional” de esos dos procesos argumentativos, porque me parece que ese método reconstructivo puede tener una considerable capacidad explicativa.

     Procedo entonces a formular los dos esquemas de justificación interna que a mí me parece haber encontrado.

A) El de la mayoría, un esquema de tipo subsuntivo –un modus ponens-, sería este:

     1. Si las medidas M (apdos 1, 3 y 5 del art. 7 del Real Decreto de 2020) suponen una suspensión de derechos y no se impusieron tras la declaración de un estado de excepción o de sitio, entonces son inconstitucionales.

     2. Las medidas M suponen una suspensión de derechos y se impusieron tras la declaración del estado de alarma (no del estado de excepción o de sitio).

     4. Por lo tanto, son inconstitucionales.

B) El de los votos disidentes (y, en general, de los críticos de la sentencia) sería, por el contrario, un esquema ponderativo:

         1. El principio del derecho a la salud, a la integridad física y a la vida lleva a considerar como constitucionales las medidas en cuestión (M). Mientras que el principio de libertad de circulación empuja en sentido opuesto: hacia la calificación de las medidas M como no constitucionales.

     2. En las circunstancias C (abreviatura para referirse a un conjunto de condiciones; fundamentalmente: la existencia de un riesgo grave para la vida, la salud y la integridad física de las personas como consecuencia de una pandemia), el primer principio pesa más que (tiene prioridad sobre) el   segundo.

    3. Por lo tanto, las medidas M son constitucionales [2].

            Como es sabido, la “justificación interna”, cuando se trata de casos difíciles, tiene que ir acompañada de la correspondiente “justificación externa”, o sea, de las argumentaciones dirigidas a justificar la premisa (o las premisas) cuya aceptación no resulte obvia. Veamos entonces en qué consistiría esa argumentación en relación con cada uno de los anteriores esquemas.

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       En la motivación ofrecida por la mayoría del tribunal, la justificación externa del anterior silogismo puede sintetizarse en dos argumentos referidos a cada una de las dos premisas.

1) En relación con la primera premisa, lo que esgrimen es el art. 55.1 de la Constitución que establece que el derecho a la libertad de circulación puede ser suspendido si se ha declarado el estado de excepción o de sitio. Y del texto de ese artículo infieren, a sensu contrario, que no puede serlo (no puede ser suspendido) si lo declarado es el estado de alarma.

 2)  Y a propósito de la segunda premisa (quizás este sea el punto crucial de toda su argumentación), la mayoría del tribunal entiende que la diferencia entre meramente restringir o limitar un derecho (algo constitucionalmente posible en un estado de alarma) y suspenderlo radica en la intensidad de la medida adoptada. Como esas medidas suponían, según ellos, límites muy severos y extensos, entonces debían considerarse como suspensiones de derechos.

     Hay además otras razones (diríamos que de refuerzo) que la mayoría del tribunal utilizó en favor de esa justificación externa (y, por tanto, de la decisión). Las dos que me parecen más significativas serían:

3) La necesidad de interpretar la ley que desarrolló los estados de alarma, excepción y sitio (una ley orgánica de 1981: la LOEA) en un sentido que califican de “evolutivo” y que se contrapondría a una interpretación meramente “originalista”, que atendiera simplemente a la literalidad de uno de los artículos de esa ley (el 4.b) y a los debates constituyentes -cuando se introdujeron esas tres figuras- y que vinculaban el “estado de alarma” con la existencia de situaciones como las que podría ocasionar una “pandemia”.

 4) Vinculada con la anterior, la necesidad de garantizar la mayor protección posible de los derechos fundamentales (en este caso, del derecho a la libre circulación y también a fijar libremente la residencia: ambos incluidos en el 19.1 de la Constitución) que, en su opinión, se produciría con la declaración del estado de excepción, puesto que el mismo exige “la previa autorización del Congreso de los Diputados”, o sea, hubiese dado lugar (y lo daría de cara al futuro) a un mayor control de carácter democrático.

      Una de las ventajas de explicitar esos dos esquemas, de justificación interna y externa, es que ello permite -me parece- entender mejor (con más claridad) los argumentos dirigidos contra la sentencia por parte de los magistrados discrepantes y de quienes han escrito -críticamente- sobre el asunto, al igual que determinar su alcance. Obviamente, en el caso de un razonamiento de tipo deductivo (como lo es la justificación interna, el silogismo antes señalado) no es posible efectuar ninguna crítica referida a la inferencia como tal, esto es, si se aceptan las premisas, entonces también tendrá que aceptarse la conclusión. Razón por la cual, esas críticas han de ser entendidas como referidas a las premisas, a la justificación externa. Las que me han parecido más relevantes, podrían reconducirse a los siguientes argumentos:

1) Hay uno de carácter general y que consiste en calificar a la argumentación de la mayoría como “formalista”. Lo que se quiere decir con ello (varios magistrados utilizaron esa expresión o alguna otra de significado equivalente) es que la mayoría habría abordado el problema como si se tratase fundamentalmente de clarificar un concepto: de determinar el significado “esencial” de limitar o suspender un derecho, evitando así ir al problema de fondo, el de si estaban o no realmente justificadas las medidas en cuestión. De ahí que uno de los magistrados (Ollero) aludiera a la Jurisprudencia de conceptos, esto es al paradigma de lo que suele entenderse por formalismo jurídico de carácter conceptual y les acusara de proceder como los juristas que habitan en el famoso “cielo de los conceptos jurídicos” imaginado por Ihering.

2) Si se acude a los trabajos de dogmática constitucional, la conclusión a la que se llega es que la distinción entre los conceptos de limitación y suspensión de los derechos no puede establecerse con completa nitidez. Pero es que, además, la distinción en cuestión no parece tener que ver exactamente con la intensidad (y generalidad) de la restricción, sino más bien con una dimensión de carácter formal y temporal: se suspenden los derechos cuando dejan de estar en vigor durante un espacio de tiempo; mientras que la limitación no supone esa pérdida de vigor, sino la necesidad de restringirlos para hacer frente, por ejemplo, a una situación de pandemia, y de ahí que las limitaciones – cuando propiamente se trata de un límite y no de una suspensión- sólo estarán justificadas si se dirigen a ese fin y son proporcionadas.

3)Además, la suspensión exige un acto formal (una declaración de suspensión) que no se produjo en este caso. Razón por la cual, la primera premisa de la justificación interna del fallo mayoritario no estaría justificada. Es algo que aparece muy destacado en el voto particular del presidente del tribunal. Según él, la mayoría ha considerado que la suspensión a que alude el artículo 55.1 CE es un concepto sustantivo, cuando no es así, sino que sólo existe si se acuerda formalmente: “en este caso no se ha adoptado una decisión formal de esta clase, con lo que ninguno de los derechos fundamentales ha sido suspendido en sentido propio” (fund. 2)[3]

4) Tampoco es cierto que las restricciones de las medidas tuvieran la intensidad y el carácter de generalidad pretendido por la mayoría. Como se ha visto, el apartado 1 del art. 7 del Real Decreto establece numerosas excepciones (hay incluso una cláusula para introducir situaciones simplemente análogas a las explícitamente señaladas). Existe además – en el Real Decreto- una referencia constante a la necesidad de que esas restricciones han de ser proporcionadas. Y, en fin, algunos de los artículos del Real Decreto que la mayoría consideró constitucionales establecían limitaciones (por ejemplo, el cierre al público de restaurantes) que no habría razón para considerar de menor intensidad que las medidas incorporadas en los apdos 1, 3 y 5 del art. 7.

5) La interpretación “no originalista” o “evolutiva” que la mayoría hace de la distinción entre el estado de alarma y el de excepción no sólo va contra la literalidad de los textos normativos y contra la intención tanto del legislador como del constituyente, sino que significa una clara ruptura en relación con la interpretación del propio Tribunal constitucional, llevada a cabo, por ejemplo, en el ATC 40/2020, de 30 de abril (Conde-Pumpido p. 11). Al contrario de lo que propone la mayoría, lo más acorde con el tenor de las normas, con las intenciones de sus autores y con una interpretación sistemática –coherente- del ordenamiento jurídico español es entender que la diferencia entre estado de alarma y estado de excepción tiene que ver con los fines perseguidos: la alarma trata de hacer frente a una situación de emergencia planteada por una catástrofe natural (como pueda ser un terremoto o una inundación), con una crisis sanitaria (como la provocada por una pandemia), con una situación de desabastecimiento…, mientras que el estado de excepción tiene una connotación política, o sea, lo que  justifica su declaración es una alteración grave del orden público. En definitiva, lo procedente en el caso de la pandemia era la declaración del estado de alarma, no de excepción

6) La declaración del estado de excepción no supone tampoco, como vienen a sugerir los magistrados de la mayoría, una mayor protección de los derechos fundamentales de los individuos, sino al contrario. Simplemente porque la suspensión de los derechos tiene consecuencias más graves que la simple limitación. Cabría aducir a ello que lo que importa –lo que realmente supone garantizar la protección de los derechos- tiene que ver esencialmente con el quién controla las restricciones y no tanto con la naturaleza de las restricciones. Pero parece obvio que los Reales Decretos no quedan tampoco (no quedaron) fuera del control parlamentario.

7) La sentencia tiene consecuencias claramente negativas, tanto hacia dentro del sistema jurídico, como hacia fuera, en relación con el sistema social. Hacia dentro, porque crea una grave inseguridad jurídica, o sea, no quedan claros cuáles son sus efectos (apdos 55, 56 y 57 del voto particular de Xiol), y la previsión que establece (en el fundamento 11) para intentar limitarlos muestra que los propios magistrados que la suscriben son conscientes de ello. Y hacia fuera porque, como también subraya Xiol, dado que la “suspensión” del derecho fundamental a la libertad de circulación no puede tener una duración superior a 60 días (art. 116.3 CE), ello significa “dejar al Gobierno inerme ante situaciones de emergencia que tuvieran una duración superior”, como ocurrió con la pandemia; en el mismo sentido se pronunció Conde-Pumpido: la decisión del tribunal “crea un grave problema político y sanitario, al desarmar al Estado contra las pandemias (p. 14).

8) Como conclusión de todo lo anterior, puede decirse que el fallo mayoritario no ha hecho que el Tribunal Constitucional pueda cumplir en este caso la función –que parece esencial- de estabilización del conflicto social. Para ello se necesitarían decisiones que –sobre todo en situaciones de grave crisis social- puedan gozar de un amplio consenso. Pero lo que ha producido es todo lo contrario: ha contribuido a incrementar el conflicto y, de paso, a desprestigiar una institución obviamente de gran relevancia para el buen funcionamiento del Estado de Derecho.

  4

Y pasemos ahora al esquema de la ponderación. Como indicaba antes, no se trata exactamente de un argumento de tipo deductivo, pero para volverlo deductivo bastaría con añadir algunas premisas que –me parece- podrían aceptarse sin mayores dificultades. En la ponderación (lo que llamaba el primer paso de ese procedimiento argumentativo) se crea una regla jurídica a partir de los principios aplicables al caso: “Si se da una situación de conflicto entre, por un lado, el derecho a la salud, a la integridad física y a la vida, y, por otro lado, el derecho a la libertad de expresión, y concurren además las circunstancias C, entonces las medidas M son constitucionales”. O, dicho de otra manera, a la ponderación hay que acudir cuando se trata de resolver un caso que supone una laguna en el nivel de las reglas del sistema: no existe una pauta específica que se refiera a esa situación a la que, sin embargo, sí que son de aplicación varios principios. Hay por ello que establecer esa regla para luego, en el segundo paso, proceder a una simple subsunción.

        La justificación externa de la ponderación, entonces, nos remite a las dos premisas que señalaba en el esquema.

      La primera –recuérdese- consistía en constatar la concurrencia de principios (de dos principios, o de sus correspondientes derechos) que tiran en direcciones opuestas. Y lo que aquí cabría cuestionar, entonces, es si efectivamente se da ese conflicto y si los principios concurrentes son precisamente los señalados. En relación con lo primero, no parece que pueda haber materia de discusión, puesto que es de común aceptación (y si no fuera así –si no hubiera conflicto, al menos prima facie- no habría, en realidad, caso que resolver). Pero la lectura de la motivación de la mayoría y de otros textos favorables a esa posición lleva a pensar que, en favor de la inconstitucionalidad de las medidas, cabría incorporar un nuevo principio de carácter formal o procedimental en la terminología de Alexy (yo preferiría llamarlo un principio institucional) que sería el que ordena respetar las competencias constitucionalmente establecidas, a lo que se añadiría un principio material, pues de esa forma se incrementaría también la garantía de los derechos fundamentales. Pero eso nos remite a algo que ya habíamos visto antes: a la cuestión de si lo constitucionalmente requerido en la situación era la declaración del estado de excepción (no del de alarma). Y no parece que la respuesta a la misma haya de ser afirmativa.

        La segunda premisa, esto es, la justificación de por qué se atribuye un mayor peso (se da prioridad) a un principio o conjunto de principios sobre otro(s) suele constituir lo que muchos consideran como el verdadero punctum dolens de la ponderación. De hecho, la teoría de la ponderación de Alexy y la famosa cláusula del peso viene a ser, cabe decir, la justificación externa de la segunda premisa de ese primer paso de la ponderación. Hay varias maneras de formular ese criterio de proporcionalidad, balance, ponderación o como quiera llamarse, que vienen a ser sustancialmente equivalentes entre sí. En el planteamiento de Alexy, vendría a decir que una medida de restricción de un derecho (M) está justificada si es idónea para lograr el fin (en nuestro caso, la protección de la salud, integridad física y vida de las personas), es necesaria (no existe una medida alternativa que lograra el fin y fuera menos lesiva del derecho afectado -la libre circulación-) y es proporcional en sentido estricto; para determinar esto último, a su vez, deben tomarse en consideración básicamente tres variables: el peso abstracto de cada uno de los principios (o derechos), el grado de afectación de los principios en el caso concreto, y la seguridad de las apreciaciones empíricas. Alexy ha elaborado con mucho detalle esa teoría, ha propuesto incluso la traducción de las tres anteriores variables a términos numéricos para construir con ello una fórmula matemática (la cláusula del peso), lo que, en mi opinión, constituye un exceso, por no decir un error. Pero, por lo demás, no hace falta entrar aquí en ninguno de esos detalles, puesto que todos, no sólo los discrepantes con el fallo mayoritario, sino también los magistrados de la mayoría, parecen estar de acuerdo en que, dadas las circunstancias en que se produjo la pandemia (lo que antes llamaba C) las medidas M estaban justificadas. Por más que pueda parecer extraño (y ciertamente lo es), el fallo mayoritario no pone en duda la proporcionalidad de las medidas (la necesidad de dar prioridad –en las circunstancias C- al derecho a la salud, a la integridad física y a vida sobre el derecho a la libre circulación). Reconoce explícitamente que las medidas adoptadas para combatir la pandemia eran necesarias y proporcionadas y sustancialmente idénticas a las adoptadas en los países de nuestro entorno. Y otro tanto cabría decir del partido político, VOX, que planteó el recurso de inconstitucionalidad, pero después de haber votado en el Congreso de los Diputados en favor de las medidas cuya constitucionalidad pasó luego a cuestionar. Conviene, por cierto, aclarar que ese juicio de proporcionalidad tiene que hacerse teniendo en cuenta las circunstancias existentes en el momento de la aprobación del Real Decreto, o sea, a partir del conocimiento (fundado) que entonces se tenía sobre la pandemia.

       La conclusión que se extrae de todo ello es, me parece, simple e indubitable. Si el problema constitucional que se le planteó al Tribunal se hubiese tratado de resolver en términos de una ponderación, no se habría producido ninguna tensión entre los miembros del tribunal, sino que se habría alcanzado –insisto, muy fácilmente- un acuerdo unánime. ¿Por qué entonces no se procedió así?

5

No es fácil decirlo. Antes apuntaba a la existencia de formas distintas de concebir el Derecho y los derechos fundamentales. Muchos juristas (incluyendo –claro está- a teóricos del Derecho) son sumamente escépticos en relación con la ponderación y supongo que también en este caso defenderían la necesidad de proceder a partir de reglas, esto es subsumiendo (e interpretando). Eso, naturalmente, no quiere decir que, por ello, tuvieran que ponerse del lado del fallo mayoritario. Por ejemplo, podrían construir un silogismo como el siguiente:

    1.Si las medidas M suponen una limitación de derechos, pero no son desproporcionadas y se establecieron tras la declaración del estado de alarma, entonces son constitucionales.

    2.Las medidas M cumplen todas esas condiciones.

    3. Por lo tanto, son constitucionales.

       Pero la cuestión radica, claro está, en cómo se llega a la formulación de la primera premisa, esto es, de la premisa normativa. De lo que ahí se parte (como ocurre con la justificación interna del fallo de la mayoría) es de lo que antes llamaba una regla jurídica, esto es, una pauta específica de comportamiento que no se encontraba previamente (así formulada) en ninguna fuente autoritativa del sistema, y por eso hablaba yo también de la existencia de una laguna en el nivel de las reglas. Lo que el sistema proveía era un material jurídico en bruto (del que formaban parte principios, criterios interpretativos, reglas…)  que ha de elaborar los juristas (los magistrados del tribunal) para poder encontrar una solución al problema. Y esa elaboración se resume en cierto modo en el paso de los principios a las reglas, siguiendo el esquema de la ponderación antes trazado. Por eso, en lo que conviene fijarse, en relación con la fundamentación del fallo mayoritario, es en lo que he llamado su “justificación externa”. Y si así se hace, se advertirá con facilidad que los argumentos usados no pueden dejar de referirse a principios y a ponderaciones, aunque en ocasiones se haga en forma más o menos oculta.

       La ponderación es, por lo tanto,  un tipo de procedimiento argumentativo al que ha de acudir el jurista (el aplicador del Derecho), pero no siempre, sino sólo cuando se encuentra con una situación de laguna (normativa o axiológica)[4] en el nivel de las reglas. Es importante insistir en que el uso de la ponderación no supone prescindir de la subsunción y del resto de las técnicas argumentativas (deductivas o no) características del razonamiento jurídico. Defender, para este caso, un esquema de justificación interna de tipo ponderativo no supone dejar a un lado el razonamiento subsuntivo o clasificatorio, sino mostrar que se necesitan ambas cosas: para subsumir, hay que saber antes en qué se subsume. De la misma manera que insistir en la relevancia de los principios no quiere decir prescindir de las reglas. Para la resolución de cualquier problema jurídico, al menos si reviste alguna complejidad, se necesita usar tanto reglas como principios. Y eso es lo que ocurre, en particular, en los supuestos de conflictos entre derechos, ya que los derechos no están recogidos únicamente en principios, sino también en reglas. Pero cuando surge el conflicto de cuál de los dos derechos en pugna debe prevalecer, no queda otra alternativa que acudir a una ponderación, a un balance de razones en el que lo que se “sopesa”, por cierto, no tienen por qué ser exclusivamente principios, esto es, las reglas también pueden contribuir a inclinar la balanza hacia un lado o hacia otro.

       Personalmente considero que la motivación de la sentencia (del fallo mayoritario) es un ejemplo clamoroso (incluso diría que algo obsceno) de formalismo jurídico. La esencia del fallo consiste en evitar entrar en el fondo del asunto (si las medidas estaban o no justificadas) utilizando para ello, como pretexto, la necesidad de proceder a una nítida separación entre los conceptos de estado de alarma y de excepción, de limitación y suspensión de los derechos. Pero hay además buenas razones para considerar que la motivación de la sentencia incurre también en activismo judicial. La apelación a lo que los magistrados de la mayoría llaman “interpretación evolutiva”, para construir como lo hacen esos conceptos, no parece tener otro propósito que el de saltarse el Derecho, eludir lo establecido al respecto por el material jurídico autoritativo. Quizás no esté de más recordar (dada la tendencia a olvidarlo) que lo que hoy llamamos activismo judicial tiene su origen en las decisiones, de orientación netamente conservadora, adoptadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos a comienzos del siglo XX que declararon inconstitucionales una serie de leyes de inspiración más o menos socialista; el ejemplo paradigmático es el caso Lochner. Y, en fin, lo que se produce con todo ello es una verdadera maniobra de distracción, esto es, ese planteamiento ha llevado a que lo que se discuta en relación con la sentencia (lo que discuten básicamente los juristas “expertos” en la materia) no sea lo que cualquier persona no experta en Derecho (pero dotada de sentido común) diría que hay que discutir. Dicho de otra manera, la sentencia ha transmitido a la opinión pública una idea de lo jurídico según la cual el Derecho no es más que un obstáculo que hay que superar para poder hacer lo que se debe hacer.

     Y si las cosas son así, me parece que no queda otro remedio que acudir a otra famosa distinción de la teoría de la argumentación jurídica: la contraposición entre el contexto de descubrimiento y el de justificación, entre las razones explicativas y las justificativas de una decisión. Yo no he podido encontrar (y creo que nadie puede hacerlo), en el fallo de la mayoría, un conjunto de argumentos que constituya una buena razón para considerar aceptable, justificada, la decisión. Lo cual invita, naturalmente, a poner el foco en el otro contexto. O sea, a hacerse la pregunta de cuáles pueden haber sido no las razones, sino las causas (ideológicas, políticas, idiosincrásicas, etc.) que han producido como efecto esa decisión.


[1] En su voto particular, Juan Antonio Xiol se refiere precisamente (apartado “Observaciones generales”) a que, en su opinión, “la contradicción entre la opinión mayoritaria y la posición minoritaria” se funda en “concepciones distintas del Derecho”. Y antes había señalado (“Consideraciones previas”) que “las posiciones esencialistas, degradadas hasta el extremo del formalismo” se habían enseñoreado del Tribunal Constitucional, lo que vinculaba con la existencia de “notables recelos frente al principio de ponderación”. Y Gabriel Doménech (en un reciente trabajo aparecido en InDret, “Dogmatismo contra pragmatismo. Dos maneras de ver las restricciones de derechos fundamentales impuestas con ocasión de la COVID-19”) atribuye también mucha importancia, para entender esas diferencias de planteamiento, a dos concepciones del Derecho a las que denomina “dogmatismo” y “pragmatismo”.

[2] Simplifico un poco el esquema de la ponderación que he propuesto en algún trabajo (vid. El Derecho como argumentación, Ariel, 2006). Distinguía allí dos pasos argumentativos en ese procedimiento. La conclusión del primero sería una regla o, mejor dicho, la justificación de una regla, que estableciera (en nuestro ejemplo) que si se da una situación de conflicto entre el principio del derecho a la salud, a la integridad física y a la vida, por un lado, y el principio de libertad de circulación, por el otro (lo que equivale a decir, una situación en la que, a primera vista, serían de aplicación ambos principios), y concurren además las circunstancias C, entonces las medidas M son constitucionales. El segundo paso arrancaría de esa regla (que fungiría de premisa mayor); a la que se añadiría, como premisa menor, la constatación de que en el caso a examen se da ese tipo de conflicto y concurren esas circunstancias; siendo la conclusión final que las medidas M son constitucionales. Hay, como digo, tal y como en el texto lo planteo, una simplificación, pero que no altera lo fundamental del esquema.

[3] Tomás de la Quadra-Salcedo ha aclarado muy bien este punto en un trabajo titulado “La terrible confusión entre limitar y suspender derechos” (en Agenda pública de 5 de julio de 2021). Lo que viene a decir es que la suspensión únicamente está prevista en nuestro ordenamiento para “casos de amenaza para el orden constitucional, la seguridad del Estado o su integridad. Nada que ver con la amenaza para la salud derivada de una pandemia”. Y achaca al tribunal la comisión de una falacia de la falsa causa: el efecto de la restricción de los derechos a que se refiere la mayoría no tiene como única posible causa la suspensión.

[4] La distinción entre lagunas normativas y lagunas axiológicas tiene mucha relevancia, pero no la desarrollo aquí porque no resulta indispensable para lo que nos ocupa. Simplemente aclaro que lo que se plantea en el caso es una laguna normativa. He tratado el asunto con algún detalle en varios trabajos referidos a la ponderación como “A vueltas con la ponderación” (forma parte ahora del libro Un debate sobre la ponderación, escrito con Juan Antonio García Amado –Palestra, Lima, 2011) o “La ponderación en pocas palabras” (en Filosofía del Derecho y transformación social, Trotta, Madrid, 2017).

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DEL CONTROL DEL LENGUAJE CORRIENTE A LA REFORMA DEL LENGUAJE JURÍDICO

En la anterior entrega, vimos que las acciones que realizamos con nuestra habla son objeto de regulación jurídica.  El derecho establece una libertad general de hablar y unas excepciones precisas a esta. Cualquiera puede hablar de lo que quiera y del modo que considere, salvo que afecte derechos ajenos, como lo es el honor, el secreto profesional, etc. Esto, en términos generales, es legítimo, pues se trata de la regulación de acciones lingüísticas conforme a principios y valores constitucionales socialmente compartidos. En la lucha contra la discriminación de la mujer, no cabe duda de que estas regulaciones sobre el habla son imprescindibles, pues no se puede considerar una forma libre de expresión la lesión a la honra de una mujer o formas de acoso derivadas de la relación de poder de ciertos hombres sobre ellas.  

Una cuestión distinta es que el legislador, o las autoridades administrativas en cierta forma de derecho suave, les diga a las personas cómo deben hablar, al margen y en contra de las mismas normas constitucionales. Un ejemplo paradigmático de esta forma inconstitucional de proceder es el de las guías de lenguaje no sexista, que intervienen de manera grave en la libertad de cátedra de los profesores de Lengua.

Este pequeño resumen tiene como interés que dejemos en estancos separados la regulación de los actos de habla de las reformas al lenguaje jurídico, tema sobre el que versará esta y la última entrega. Se trata, de manera sintética, de propuestas de reforma del lenguaje de las normas para ajustarlo a un estilo específico, el que, en la visión feminista más extendida, le dé visibilidad a la mujer.

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BROTHER. Sobre criminalidad organizada, Estados y legitimindades* (Cine y Derecho.2)


Juan Antonio García Amado

A propósito de la película Brother, escrita y dirigida por Takeshi Kitano, año 2000.

Y con ocasión del curso sobre «Enseñar derechos humanos desde el cine. Curso práctico», impartido por el prof. Benjamín Rivaya y que comienza en SíLex el próximo 24 de abril. https://www.si-lex.es/derechos-humanos-desde-el-cine

            Cuando en el Derecho y el Estado modernos se define un delito y se exponen sus características, hay un aspecto que no suele explicitarse, pues se da por supuesto. Se trata del punto de vista desde el cual la actividad delictiva recibe esa su consideración negativa. Es ese punto de vista el que, por un lado, determina la calificación moral negativa de la conducta o actividad que va a ser, luego, formalmente, tildada como delictiva, y, por otro, justifica esa tipificación jurídico-normativa de dicha conducta o actividad como delito.

            Es decir, la legislación estatal enumera las notas definitorias de una conducta o actividad que formalmente va a contar como delito y que, en consecuencia, va a ser objeto de el tipo específico de sanción que es la sanción penal. El principio de legalidad impone que no puede haber delito ni, consecuentemente, castigo penal sin esa previa tipificación expresa y suficientemente precisa de la conducta o actividad constitutiva de delito. También se requiere previsión legal concreta del alcance de la pena prevista para el ilícito penal así tipificado.

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Filosofía del Derecho con Raíces profundas (Shane) (Cine y Derecho.1)

Juan Antonio García Amado

Del 24 de abril al 16 de junio se impartirá en Sílex un extraordinario curso a cargo de Benjamín Rivaya (catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Oviedo), con el título «Enseñar los derechos humanos desde el cine«. Como modesta contribución a esa temática apasionante y tan útil para la formación del buen abogado y la enseñanza del Derecho, recogeré aquí algunos viejos trabajos sobre cine y Derecho. Este primero se publicó en un libro que en 2006 editaron Benjamín Rivaya y Miguel Presno, titulado Una introducción cinematográfica al Derecho (Valencia, Tirant lo Blanch, 2006).

1. Argumento

      Un jinete llega a una solitaria granja. Se trata de Shane (Alan Ladd), del que iremos averiguando que es un rápido pistolero que trata de alejarse de su pasado violento y encontrar nuevas maneras de vivir. Le recibe cortesmente la familia que habita la granja, formada por el marido y padre, Joe Starrett (Van Heflin), un hombre honesto y de honor, la esposa y madre, Marian Starrett (Jean Arthur), bella, sensible y amorosamente sacrificada, y el hijo, Joey Starrett (Brandon De Wilde), que idealiza el mundo aventurero de armas y pistoleros y bajo cuya mirada transcurre gran parte de la narración. Pronto aparece el conflicto entre los granjeros, que cercan tierras para la agricultura y la ganadería intensiva, y los rancheros, vaqueros al antiguo estilo que usan los grandes espacios abiertos para pastos de su ganado y los cauces de los ríos para abrevarlo. Estamos ante la lucha por la propiedad de la tierra entre quienes la conquistaron violenta y arriesgadamente frente a los que antes la poseían, los indios y los cazadores, y los labradores que llegan luego y no quieren ver en los grandes espacios abiertos ningún signo admisible de propiedad anterior.

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LENGUAJE INCLUSIVO Y DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS MUJERES (PARTE IV)

Ricardo Garzón Cárdenas

Silex- Formación Jurídica

DEL LENGUAJE INCLUSIVO A LA REGULACIÓN DEL LENGUAJE CORRIENTE

Las tres partes anteriores de esta investigación han buscado dotarnos de nociones lingüísticas para comprender de mejor manera la utilidad y las implicaciones de ciertas propuestas etiquetadas como de “lenguaje inclusivo” en el lenguaje propio del derecho. Hay algunas implicaciones útiles, como aquellas que nos dan elementos para valorar si determinadas formas de hablar son sexistas, allí donde el Derecho les da relevancia normativa a esos modos irrespetuosos con la mujer. Por otro lado, hay una serie de implicaciones ciertamente inconvenientes, porque dificultan que el Derecho cumpla las funciones que le hemos asignado en nuestros sistemas sociales.

En esta cuarta parte nos encargaremos de la regulación jurídica del lenguaje corriente. Para ello, expondré algunas distinciones que tienen incidencia directa en las regulaciones jurídicas sobre el lenguaje, lo que nos permitirá estudiar el primer intento normativo de controlar las maneras como se habla o concibe la lengua, en nombre de una perspectiva de género en el lenguaje: las guías de lenguaje no sexista.

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Validez, vigencia y aplicabilidad de las normas jurídicas

Juan Antonio García Amado

                    Validez, vigencia y aplicabilidad son tres propiedades intrasistemáticas o formales de las normas jurídicas. Quiere decirse que son propiedades de las normas reguladas por el propio sistema jurídico, propiedades que una norma tiene o no tiene en virtud de lo que establezcan otras normas del mismo sistema.

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LENGUAJE INCLUSIVO Y DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS MUJERES (PARTE III)

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador Universidad de León

Sílex Formación Jurídica

Hemos visto el concepto de género gramatical (Parte I) y luego el concepto de gramática (Parte II) para limpiar a estos de acusaciones incorrectas de sexismo e invisibilización de la mujer. En esta tercera parte abordamos el concepto determinante para evaluar el uso sexista del lenguaje: el contexto. Son las consideraciones pragmáticas las que nos permiten ver con mayor claridad lo que no se le debe imputar a la gramática sino a los hablantes.

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SOBRE RECONOCIMIENTO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS ÉTNICA Y/O CULTURALMENTE DIFERENCIADOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL, DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO

Juan Antonio García Amado

                El título de este escrito recoge con algunas modificaciones el título general del panel en el que intervine el día 28 de enero de 2021, dentro del congreso organizado por la Corte Constitucional de Colombia sobre el tema genérico de “Diversidad y reconocimiento. XV Encuentro de la Jurisdicción Constitucional”.

                Vaya por delante mi agradecimiento a la Corte Constitucional por su deferencia al invitarme y mi saludo para las personas y colegas que compartieron esa mesa virtual.

                Mi tesis general, bien sencilla, es que el reconocimiento completo de los grupos y minorías diferenciados es radicalmente imperativo si nos tomamos en serio la letra y el espíritu de nuestras constituciones, y que tal reconocimiento consiste en asegurar a cada integrante de esos grupos la plenitud de los derechos de libertad, políticos y sociales en condiciones que aseguren su disfrute en igualdad con el resto de los ciudadanos de cualesquiera otros grupos o proveniencias.

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LENGUAJE INCLUSIVO Y DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS MUJERES (PARTE II.1)

Ricardo Garzón Cárdenas

Sílex- Formación Jurídica.

II.1 LO QUE NECESITAMOS SABER DE LA GRAMÁTICA

Una vez tenemos claro el concepto de género en la gramática, podemos entrar en la distinción fundamental: lenguaje y realidad. Cuando diferenciamos estos planos podemos, a su vez, distinguir entre la gramática y el uso del lenguaje.

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LENGUAJE INCLUSIVO Y DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS MUJERES- PARTE I

Ricardo Garzón Cárdenas

Sílex Formación Jurídica

INTRODUCCIÓN GENERAL

“Lenguaje inclusivo” es una expresión que genera pasiones allá donde vaya. Es un hecho social evidente que este vocablo ha crecido a instancias del pensamiento feminista, con el propósito de que se luche por eliminar las discriminaciones contra la mujer mediante el lenguaje. Esta clara filiación ideológica (y aquí no se tome por tal una falsa conciencia de la realidad, sino, sencillamente, un cuerpo de ideas que gobiernan a sujetos y colectivos en su interpretación de esta) motiva que quienes simpatizan con el movimiento feminista acepten el vocablo y cuantas implicaciones conlleve. En sentido contrario, quienes discrepan de esta ideología (porque tienen una distinta) rechazan de manera radical la idea de que el lenguaje discrimine a las mujeres, por lo que no hay que perder el tiempo teorizando sobre estas cuestiones.

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ANÁLISIS DE UN CASO DE OMISIÓN DE SOCORRO POR MÉDICO Y CELADOR. O de cómo los buenos abogados y los mejores jueces deben ser minuciosos en el análisis de las pruebas (y II)

Juan Antonio García Amado

4. La calificación jurídica de los hechos

                4.1. Someros elementos de teoría general

La calificación jurídica es aquella operación intelectual o razonamiento mediante el que el juzgador pone en relación los hechos probados (en el sentido amplio de la expresión, incluyendo los hechos aceptados por las partes (cuando así puedan disponer) o los hechos no discutibles en el proceso (como puedan ser las presunciones que no admitan prueba contraria, donde estas sean posibles) con el supuesto de hecho de una norma, a fin de aplicar la consecuencia jurídica de tal norma cuando aquellos hechos configuran un caso o ejemplar de tal supuesto. A esa operación de encaje se la suele denominar subsunción en la teoría jurídica. Semejantes operaciones también se hacen continuamente en la vida ordinaria a la hora de determinar si el destinatario de algún tipo de petición, ruego, mandato, orden, condición etc. ha cumplido o no.

(Foto: Juan Antonio García Amado. Cementerio de Villaquilambre, León, España)
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ANÁLISIS DE UN CASO DE OMISIÓN DE SOCORRO POR MÉDICO Y CELADOR. O de cómo los buenos abogados y los mejores jueces deben ser minuciosos en el análisis de las pruebas (I)

Juan Antonio García Amado

Sobre el caso que se va a analizar se pronunció en primera instancia por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, en su Sentencia número 14/2006, de 2 de noviembre. Recurrida en apelación esa sentencia, tal recurso fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia 10/2007, de 26 de abril. Contra esta última se presentó recurso de casación que el Tribunal Supremo resolvió en la sentencia 56/2008, de 28 de enero.

(Foto: Juan Antonio García Amado. Cementerio de Villaquilambre, León, España)

1. Narración del caso

Primeramente, expondré aquí una elemental narración de los hechos que no compromete los detalles discutidos en cuanto a la valoración de hechos probados ni la calificación jurídica de las conductas de los acusados. La víctima en el caso (en adelante a esta persona la llamaremos V) fue el conductor de un coche, quien tuvo una crisis cardiaca mientras circulaba solo en su vehículo y fue a estrellarse contra unos contenedores de basura. Apercibidos algunos viandantes, acuden al lugar y, ante lo que ven, uno decide llamar a los servicios médicos de emergencias y otro camina hacia un centro médico que se encontraba a unos cincuenta metros del lugar en el que estaba V. Esa persona llama a la puerta del centro médico y lo recibe un celador, a quien le dice cómo ha visto a V y le explica que necesita asistencia médica. Ese celador (en adelante C), que no tiene titulación ni formación sanitaria, no se desplaza en ningún momento a donde está V en situación grave, sino que hace dos cosas: avisa telefónicamente a los servicios móviles de emergencia, desde cuya centralita se le informa de que ya va en camino una unidad móvil con el correspondiente personal sanitario; y avisa también al médico de guardia (en adelante M) que está en ese mismo centro de C. Para esto último llamó a la puerta tras la que el médico se encontraba y cuando de inmediato este le abrió, le informó de todos los detalles que ya sabemos: que allí cerca estaba V probablemente necesitado de asistencia médica y que iba en camino una unidad móvil para asistirlo. M tampoco se desplaza a donde estaba V. En un momento que no se sabe exactamente, V muere. Cuando llegan los servicios asistenciales móviles ya no hacen intentos de reanimación, pues dan el fallecimiento por irreversible.

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A qué llamamos ponderar y por qué cambiamos los nombres de las cosas

A propósito de la sentencia 681/2020 del Tribunal Supremo español , Sala Primera, de 15 de diciembre.

Juan Antonio García Amado

1. Dos sentidos de la ponderación

                Si queremos hacer buena teoría del Derecho y de su práctica, hemos de cumplir con dos propósitos: usar conceptos claros y bien delimitados y huir de los puros debates lingüísticos, de las discusiones sobre meras palabras. La importancia de lo uno y de lo otro se muestra de modo bien patente en las polémicas sobre la ponderación y su papel en la práctica jurídica.

                Se entremezclan en el lenguaje actual de la teoría del Derecho dos nociones de ponderación que deben ser diferenciadas con urgencia: como valoración discrecional, aun cuando se quiera razonable y nada arbitraria y aun cuando se justifique el resultado mediante buenos argumentos; y ponderación como averiguación o demostración del orden objetivamente verdadero o correcto entre dos magnitudes y de acuerdo con un metro o pauta objetiva de medida.

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PONDERACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES (PARTE III)

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho

Miembro de Sílex-Formación jurídica.

¿POR QUÉ DEBIÉRAMOS ELEGIR LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA SOBRE LA IUSMORALISTA?: EL PARTICULARISMO JUDICIAL O EL JUEZ ZEUS

En esta tercera, y última parte, conectaré las implicaciones de las dos formas de concebir los derechos fundamentales de la primera parte, con el caso de la parte II. Como se imaginará el lector perspicaz, tras la descripción de los dos modelos (con cierta coherencia interna cada uno, pero totalmente incompatibles entre sí), daré razones sobre por qué es necesario abandonar el iusmoralismo de los derechos fundamentales. Estas razones van más allá de las que se podrían plantear para defender el positivismo como modo de concebir la investigación del Derecho. Se trata, más bien, de una serie de implicaciones lógicas, morales y políticas.

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El interés superior del menor. Entre el mito y la utilidad práctica real

Juan Antonio García Amado

I. El interés superior del menor como regla interpretativa de principio

            Llamo reglas interpretativas de principio a las que funcionan como reglas interpretativas de cierre dentro de una disciplina jurídica o sector de ella (Derecho laboral, Derecho penal, Derecho de menores…). Que sean reglas interpretativas de cierre significa que juegan en caso de duda entre interpretaciones posibles y que ofrecen entonces una pauta de decisión ligada a los principios inspiradores o fundantes de ese sector de lo jurídico. Tal sucede con el principio pro operario o favor laboratoris, en el Derecho laboral, o con el llamado principio de conservación del negocio jurídico, en el Derecho de obligaciones, por poner solo un par de ejemplos de entre muchos posibles. Estas reglas interpretativas se extraen de los principios últimos que dan sentido u orientación general a una rama de lo jurídico.

Así, por seguir con el ejemplo, si el fundamento último del Derecho laboral, al menos en sus orígenes, es un fundamento tuitivo, de protección del trabajador como parte más débil en el contrato de trabajo, tiene sentido resolver los dilemas interpretativos que en la práctica puedan surgir mediante la elección de aquella interpretación, de entre las posibles de la norma que viene al caso, que más favorezca al asalariado en su disputa judicial con el empresario. No se trata de principios que se ponderen para justificar decisiones contra legem, sino de genuinas reglas o directivas intepretativas que ofrecen argumentos para justificar una opción entre las interpretaciones posibles, dentro del respeto a las reglas del lenguaje y de la lógica.

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PONDERACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES (II PARTE)

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho

Miembro de Sílex-Formación jurídica.

En la anterior entrega, habíamos visto las implicaciones teórica de concebir a los derechos fundamentales como principios ponderables, en lugar de normas jurídicas sujetas a interpretación y subsunción. En esta oportunidad, mostraré un caso en el que se siguieron, explícitamente, las tesis iusmoralistas, para que, a manera de ejemplo, veamos el desarrollo de las tesis en un plano práctico real.

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PONDERACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES (I PARTE)

DOS APROXIMACIONES CONCEPTUALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho

Miembro de Sílex-Formación jurídica.

PLANTEAMIENTO: En este trabajo expongo que la ponderación, defendida por las concepciones antipositivistas o iusmoralistas, no ayuda a la aplicación de los derechos fundamentales en el caso concreto. Por el contrario, se puede evidenciar cómo en ciertos casos la aplicación ortodoxa de los planteamientos ponderativos conduce al particularismo judicial, o las aplicaciones de razonamientos judiciales conforme a normas ad hoc, no a las normas generales de la Constitución. Este es un auténtico problema en el Estado Constitucional de Derecho.

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Sobre el control de constitucionalidad de la ley. Qué es y cómo se argumenta

Juan Antonio García Amado

            Un muy destacado y activo estudiante me hizo esa pregunta hace unos días y me provocó cierta perplejidad pensar que debe de ser mucha la literatura que en abstracto define tal control y su función, pero que quizá no tenemos bastantes obras que describan en términos sencillos el mecanismo de fondo. Así que, sin más pretensiones que las puramente didácticas y buscando por encima de todo claridad, intentaré describir cómo funciona el control de constitucionalidad de la ley y cómo puede un abogado, un práctico del Derecho, plantearse tal operación.

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Valoración sobre la prueba y argumentación sobre la prueba. Un comentario de sentencia con varios excursos

1. Nuestra base para creer lo que creemos

                Lo que nos interesa hoy es un asunto sobre la diferencia entre formarse una convicción sobre un hecho y argumentar sobre la prueba de ese hecho. Lo haremos de la mano de una sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo Español, la número 653/2020, de 7 de julio.

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Cuando se decide jurídicamente sobre un ilícito contra el honor no se resuelve un conflicto de derechos. Y en otros casos tampoco. (Un artículo por entregas) (y 4)

Juan Antonio García Amado

7. Otra calificación jurídica de la misma conducta

            Pero la sentencia referida de la Audiencia Provincial de Burgos hace una calificación jurídica más de tales hechos que se juzgan. Tras indicar que no aprecia delito de injurias por no concurrir el requisito de la gravedad, califica como ilícito civil la conducta de la acusada y la condena a indemnizar a María Ángeles en concepto de responsabilidad civil. Ahí sí van a ser relevantes variadas circunstancias y ahí sí hay lugar para un razonamiento de estilo ponderador. Comprobémoslo[1].

            El Juzgado que resolvió en primera instancia había tasado en mil euros la responsabilidad de la acusada, en concepto de daños morales. Esa sentencia primera había condenado por delito de injuria y aunque la Audiencia, en esta sentencia de apelación, anula tal condena por el motivo que ya he dicho, mantiene la misma cantidad como indemnización para la víctima por el daño a su honor y en cuento daño moral ante todo, y puesto que la primera sentencia había dado por no acreditados daños patrimoniales de la víctima o daños a su salud.

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Cuando se decide jurídicamente sobre un ilícito contra el honor no se resuelve un conflicto de derechos. Y en otros casos tampoco. (Un artículo por entregas) (3)

Juan Antonio García Amado

5. Derechos por defecto

            Interesa que nos detengamos en la explicación de esa relación que se da entre libertad de expresión y sus limitaciones mediante normas que describen ilícitos concretos, como las referidas a los delitos o los ilícitos civiles contra el honor, la revelación de secretos, etc. Mencioné más arriba que la relación aquí es del tipo “o es esto o es aquello”, en el sentido de que la expresión que se enjuicie o es uno de esos ilícitos concretamente tipificados o es ejercicio lícito de la libertad de expresión. Pero si comparamos con el ejemplo con que antes se ilustró este esquema normativo de tipo “o es esto o es aquello”, se verá que hay una peculiaridad o que debemos trazar una subdivisión.

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Cuando se decide jurídicamente sobre un ilícito contra el honor no se resuelve un conflicto de derechos. Y en otros casos tampoco. (Un artículo por entregas) (2)

Juan Antonio García Amado

4. Cuando se ventila si una expresión es jurídicamente ilícita no se está resolviendo un conflicto de derechos, sino que se está examinando el alcance de una norma que limita la libertad de expresión

            Exactamente igual que cuando se decide si un acusado de robo es culpable no se decide un conflicto entre el derecho de propiedad del dueño de la cosa robada y la libertad del ladrón[1], o cuando se resuelve un caso de violación no se trata de buscar solución a un conflicto entre la libertad sexual de la víctima o y la libertad sexual del victimario. Se trata de ver qué dice la ley que es robo y que es violación y de razonar sobre si lo que el acusado ha hecho encaja no bajo ese tipo legal y, por tanto, si es o no así calificable, como robo o como violación. Si yo, sin su permiso, le abro las cartas o los correos electrónicos a mi pareja, no habrá el juez que ver si pesa más mi derecho a estar informado o el de ella a la intimidad ni pararse a pesar cuánto de íntimo era en realidad lo que yo leí en los mensajes de ella, sino que tendrá que establecer si concurre o no un delito contra el secreto de las comunicaciones o algún otro ilícito jurídicamente tipificado.

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Cuando se decide jurídicamente sobre un ilícito contra el honor no se resuelve un conflicto de derechos. Y en otros casos tampoco. (Un artículo por entregas) (1)

Juan Antonio García Amado

1. Las normas jurídicas sirven para calificar jurídicamente

            Las normas jurídicas por lo común establecen las condiciones para calificar jurídicamente “cosas” y disponen las consecuencias para la correspondiente calificación. Esas condiciones de la calificación se relacionan con la posesión de ciertas propiedades por las “cosas” de que se trate.

            Una explicación tan abstracta, por abarcadora, debe ser precisada con algo más de detalle y mediante ejemplos.

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Cómo argumentar sobre pruebas

            Siempre que alguien toma por probado un hecho H, podemos preguntarnos por qué ese juicio de probado H. La justificación de un juicio del tipo “probado H” supone dar argumentos que razonablemente justifiquen “probado H” como conclusión. Insisto en que cuando en una sentencia se da por probado un hecho, lo que en realidad manifiesta o tácitamente se expresa es algo así como “válidamente probado H”; o, dicho de otro modo, probado H dentro del respeto a las reglas que el sistema normativo de que se trate establece para que sean válidos los juicios sobre prueba de hechos. 

                Veamos la estructura básica de un juicio probatorio en Derecho:

                R1, R2… Rn JjPH

Lectura: por las razones R1, R2… Rn está jurídicamente justificado declarar probado H

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La ponderación como subterfugio. Una sentencia de tantas

   Analicemos hoy la sentencia 332/2014, de 18 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª (se recoge, como anexo, al final de esta entrada). Vamos a comprobar, por enésima vez, en qué clase de prestidigitación se ha convertido lo de la dichosa ponderación de derechos, el gran mantra, la perpetua disculpa para que un tribunal haga con cualquier derecho lo que le dé su realísima gana y sin molestarse en argumentar la decisión con un mínimo de rigor y solvencia: basta decir que se ponderó y que sale que sí, que está bien y todo es proporcional, proporcionado y sostenible. O de cómo más de dos mil años de cultura jurídica y elaboración teórica y dogmática son sustituidos por una fantasmagórica balanza, magia pura, el pretexto para retornar a un sistema de justicia oracular y para que el Oráculo le siga la corriente a los que mandan y pagan.

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LA TESIS DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA C-332/2017

LÓGICA, ONTOLOGÍA Y OTRAS IMPERTINENCIAS EN UNA DECISIÓN MUY IMPORTANTE

Ricardo Garzón Cárdenas

Pero el Señor bajó para observar la ciudad y la torre que los hombres estaban construyendo, y se dijo: «Todos forman un solo pueblo y hablan un solo idioma; esto es solo el comienzo de sus obras, y todo lo que se propongan lo podrán lograr. Será mejor que bajemos a confundir su idioma, para que ya no se entiendan entre ellos mismos».

Génesis 11: 5-7

DECLINACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y COMPROMISO

No puedo garantizar al lector nuevo en tan sofisticados constructos dogmáticos que, al final de la lectura, entienda la diferencia entre reformar y sustituir una Constitución. En su lugar, sí garantizo una exposición clara sobre por qué a algunos nos preocupa tanto que los jueces constitucionales colombianos afirmen que tienen tan clara dicha diferencia.

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Análisis crítico de un ejemplo de Alexy sobre buenas ponderaciones: el caso de la incapacidad procesal (BVerGE 51, 324)

                Me parece que una de las bazas más hábiles de Robert Alexy al presentar su teoría de la ponderación como método o proceder adecuado para la decisión judicial en la que se aplican principios, y en particular normas de derechos fundamentales, consiste en reconducir dichos casos a conflictos entre principios y en aportar ejemplos en los que el Tribunal Constitucional Alemán aplicó rectamente dicho método o proceder. Suele utilizar diez o doce ejemplos repetidos de tales sentencias.

                Mi tesis es que, bien leídas y analizadas tales sentencias, no contienen en verdad ponderación ninguna, si por tal entendemos el método por Alexy descrito, con sus pasos o etapas, y que se trata de resoluciones judiciales que operan o son perfectamente reconstruibles según el habitual esquema interpretativo-subsuntivo, más allá de las apariencias o de la presencia retórica de nociones como la de proporcionalidad.

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HACERLO SIMPLE O ARGUMENTAR SIN RUIDO

CLARIDAD Y SENCILLEZ EN LA ARGUMENTACIÓN

Ricardo Garzón Cárdenas

¿Cómo logramos la claridad en nuestros argumentos?

LA CLARIDAD

“Debes escribir más claro”. ¿Cuántas veces no habremos escuchado esa crítica? ¿Cuántas veces no dijimos tal cosa? Suponiendo la buena fe y justicia del comentario, la verdad es que no hay observación más inútil que esa. En el caso opuesto, alabar la claridad de un texto es algo superficial. Al igual que aplaudir a un político honrado, a un juez apegado a la ley o a un amigo respetuoso, la claridad de un mensaje es lo que en todo caso suponemos que debería ser. La claridad es un presupuesto de la comunicación, no un consejo.

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CRÓNICA DE UNA AGRESIÓN SEXUAL

ARGUMENTACIÓN FÁCTICA Y CRÓNICA DE UNA AGRESIÓN SEXUAL

CASO ARANDINA. CRÓNICA DE UNA AGRESIÓN SEXUAL

Ricardo Garzón Cárdenas

www.si-lex.es

Analizamos una historia, tal como es contada por los jueces, y la contrastamos con los argumentos fácticos

En nuestro primer análisis de decisiones judiciales, nos concentramos en la argumentación fáctica. Hemos seleccionado un caso emblemático, conocido como «Arandina». Un caso paradigmático para el estudio de la argumentación sobre hechos en delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En particular, el valor probatorio que se le puede dar al testimonio de la víctima, cuando existen diversos medios de prueba que arrojan información distinta. 

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Pluralismo jurídico es un oxímoron

Juan Antonio García Amado    

        En las sociedades primitivas lo normativo forma una amalgama indiferenciada. A medida que las sociedades se van haciendo más complejas, se van decantando sistemas normativos distintos y se va haciendo posible distinguir entre las normas que tienen un sentido religioso, las que consisten en usos o hábitos sociales basados en la tradición o las que provienen de mandatos del poder que se tenga por legítimo y que empezarán a verse como Derecho. La historia de la evolución social es en parte no desdeñable la historia de ese proceso de decantación o diferenciación de los sistemas normativos, de manera que pueda cada uno, con sus particulares normas, cumplir su específica función social. La estructura, el esqueleto de las sociedades, es de carácter normativo y las sociedades pueden crecer y organizarse para más cosas a medida que los sistemas normativos también se vuelven más complejos y se van diferenciando entre sí.

Cada sistema normativo califica según sus normas

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Las normas jurídicas no bailan solas

Juan Antonio García Amado

                Podemos señalar esta o aquella norma jurídica, pero nunca veremos una norma jurídica que esté sola, que no sea parte de uno de esos conjuntos a los que llamamos sistema jurídico, ordenamiento jurídico o Derecho tal o cual (Derecho español, Derecho mexicano, Derecho chino, Derecho de la Unión Europea, Derecho internacional…).

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“SI P, ENTONCES Q” O EL MALESTAR DE LA LÓGICA EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

“SI P, ENTONCES Q” O EL MALESTAR DE LA LÓGICA EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Ricardo Garzón Cárdenas

www.si-lex.es

La pregunta sobre la lógica en la argumentación jurídica

“Disculpe, ¿es importante la lógica en la argumentación jurídica?”.

¿La lógica puede perjudicar nuestros argumentos?

Esa es una pregunta que surge a menudo en cualquier auditorio en el cual estemos hablando de argumentación jurídica. Voy a suponer que me la hace el lector, y que además lo tengo en frente, y quiero que me entienda. Me entiendas. ¿Cómo encaja la lógica en nuestros argumentos?

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TRES PIRÁMIDES Y UNA PARADOJA

Juan Antonio García Amado

www.si-lex.es

Si hay una figura que identifique especialmente el modo en que los juristas (o al menos los juristas teóricos) piensan y explican el Derecho es la pirámide. Mediante esa imagen de la pirámide se trata siempre de reflejar o dibujar la estructura de los sistemas jurídicos. ¿Qué relación guarda ese tema con el formalismo jurídico? ¿Qué tiene de particular ahí y en qué sentido es formalista la teoría jurídica de Kelsen?

Resulta bien apta para tal fin descriptivo de los sistemas jurídicos esa forma piramidal porque sugiere dos elementos muy relevantes de tales sistemas. En primer lugar, la idea de jerarquía entre los elementos constitutivos de lo jurídico. Los componentes de un ordenamiento jurídico no están en el mismo plano, no tienen el mismo valor o igual autoridad o guardan entre sí relaciones de dependencia de unos frente a otros o de condicionamiento de unos por otros. Y, en segundo lugar, esa visión de la pirámide sirve también para resaltar que la base de los sistemas jurídicos es más extensa o voluminosa que la cima.

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