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LA TESIS DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA C-332/2017

LÓGICA, ONTOLOGÍA Y OTRAS IMPERTINENCIAS EN UNA DECISIÓN MUY IMPORTANTE

Ricardo Garzón Cárdenas

Pero el Señor bajó para observar la ciudad y la torre que los hombres estaban construyendo, y se dijo: «Todos forman un solo pueblo y hablan un solo idioma; esto es solo el comienzo de sus obras, y todo lo que se propongan lo podrán lograr. Será mejor que bajemos a confundir su idioma, para que ya no se entiendan entre ellos mismos».

Génesis 11: 5-7

DECLINACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y COMPROMISO

No puedo garantizar al lector nuevo en tan sofisticados constructos dogmáticos que, al final de la lectura, entienda la diferencia entre reformar y sustituir una Constitución. En su lugar, sí garantizo una exposición clara sobre por qué a algunos nos preocupa tanto que los jueces constitucionales colombianos afirmen que tienen tan clara dicha diferencia.

LA TESIS DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

La tesis de la sustitución de la Constitución es una construcción que se puede rastrear en múltiples decisiones de la Corte Constitucional colombiana. Según esta, se debe distinguir entre reformar y sustituir una Constitución: el Congreso de la República puede hacer lo primero, mas no lo segundo.

En un momento inicial, mientras la comunidad jurídica se acostumbraba a tan novísima construcción, la tesis de la sustitución se mentó, se explicó, se legitimó; mas no se utilizó. Fue, en cada caso, un desarrollo discursivo más bien inocuo, pues no se usó la tesis como fundamento de la decisión. En algunos fallos se habló de ella, aún cuando la decisión final fue desestimatoria de los cargos de inconstitucionalidad. En otros fallos, estos sí estimatorios, la declaración de inconstitucionalidad de una reforma se fundamentó en cuestiones de trámite, por razones distintas a la existencia de una sustitución.

Entre las varias decisiones de “ambientación”, se pueden extraer las siguientes características de la tesis:

  1. El congreso de la República, como constituyente derivado, tiene competencia, mediante “actos legislativos”, para reformar la Constitución. 
  2. La Corte tiene competencia para controlar los actos de reforma de la Constitución por vicios de procedimiento (Hasta aquí nada que contravenga la Constitución colombiana).
  3. Para lo que no tiene competencia el Congreso, mediante sus “actos legislativos”, es para sustituir la Constitución. Esta sustitución sólo la puede hacer el constituyente originario.
  4. En ese caso, la Corte sí tiene competencia para controlar el acto legislativo, pues el Congreso ha excedido su competencia de reforma.
  5. ¿Cuándo una aparente reforma es, en realidad, una sustitución? Cuando esta altera un pilar esencial de la Constitución vigente. Este cambio de esencia implica que no nos referimos a la misma Constitución sino a una nueva, algo que solo puede establecer el constituyente primario.

Si un juez se animara en el futuro a utilizar esta tesis para declarar inconstitucional una enmienda a la Constitución, debería concentrar su esfuerzo argumental en acreditar la afectación de un pilar esencial. Una vez acreditada la afectación, las consecuencias lógicas serían mera derivación de la tesis, tal como la he expuesto. 

EL CASO

Es difícil estar radicalmente en desacuerdo con una tesis incorrecta que no tiene incidencia práctica. Quizás por esa razón ha sido tan escasa la reacción de la comunidad jurídica frente a esta. Pasado el tiempo, cuando la la teoría de la sustitución por fin se aplicó, la comunidad jurídica ya estaba ambientada, como si esta tesis fuera realmente el precedente de una tradición jurisprudencial decantada.

Este momento llegó con la decisión que analizaremos: la sentencia C-332 de 2017. Acción pública de inconstitucionalidad en contra del Acto Legislativo No. 01 de 2016, “por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”[1]. La extensión del nombre del acto legislativo honra la complejidad de la normativa, mas nos detendremos en las disposiciones que la Corte declaró inconstitucionales:

“El Procedimiento Legislativo Especial para la Paz se regirá por las siguientes reglas:

(…)

h) Los proyectos de ley y de acto legislativo sólo podrán tener modificaciones siempre que se ajusten al contenido del Acuerdo Final y que cuenten con el aval previo del Gobierno nacional

(…)

j) En la comisión y en las plenarias se decidirá sobre la totalidad de cada proyecto, con las modificaciones avaladas por el Gobierno nacional, en una sola votación”

El principal cargo contra estas disposiciones es que el Congreso estaba, por vía de esta reforma, realmente, sustituyendo la Constitución en el pilar esencial relativo al principio democrático (que regula al mismo Congreso, pero cuando funge como legislador ordinario). Según los accionantes, este procedimiento legislativo especial alteraba la separación de poderes, de tal manera que se excedía la competencia del órgano reformador. Resumiendo: en el marco del debate legislativo, la norma prohibe las modificaciones que no hayan sido avaladas por el gobierno.

EL SILOGISMO DE SUSTITUCIÓN

El mecanismo narrativo de justificación de por qué en este caso sí hubo una sustitución de la Constitución es lo que la Corte llamó “juicio de sustitución”. Este juicio requiere una “metodología particular”, un silogismo. Así, se debe construir una premisa mayor,  “compuesta por los aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio”. Una premisa menor, que contiene el acto reformatorio acusado de sustituir la Carta. De allí, del contraste entre premisa mayor y menor, surge una conclusión: se “brindan las condiciones necesarias para comprobar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia, si la reforma es tal o se ha desbordado hacia la destitución”.

A esta definición del silogismo de sustitución, le sigue un acápite “Las enmiendas constitucionales que desarrollan mecanismos de justicia transicional no son in genere sustituciones constitucionales”. Es evidente que este título es una afirmación, una tesis. Un estudiante de retórica debería estar alerta, pues aquí, si nuestro sentido crítico está despierto, debería encenderse un testigo, una luz roja de esas que dicen que el motor del auto está a punto de recalentarse. Además del latinazgo in genere, que le da cierto aire de solemnidad a la declaración, la Corte nos está preparando para que asumamos una especial benevolencia en su juicio. Nos está diciendo que no todas las enmiendas constitucionales sobre justicia transicional son realmente inconstitucionales… salvo esta.

LA PREMISA MAYOR

La premisa mayor, ese aspecto definitorio de la identidad de la Constitución, que ha sido sustituido, es la separación y el equilibrio de poderes. Para la Corte, es obvia la importancia de la separación de poderes, desde la Revolución Francesa. No obstante, matiza,  “la Constitución de 1991 abandonó el modelo absoluto y rígido de separación de poderes y adoptó “un sistema flexible de distribución de las distintas funciones del poder público, que se conjuga con un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y distintos mecanismos de freno y contrapeso entre los poderes”. Dicho esto, cada una de las ramas del poder público tiene una función básica que “le confiere su identidad”. Por causa de la colaboración armónica, cada órgano tiene la posibilidad de “condicionar y controlar a los otros en el ejercicio de sus respectivas funciones”.

Sigue en su narración. Ella, en otras decisiones, había dicho que las reformas a la Constitución tienen como límite infranqueable la sustitución y, tratándose del ámbito del principio de separación de poderes, pues hay que tener bastante cuidado, pues es un eje definitorio de la identidad constitucional:

“dado que la sustitución se configura cuando se suprime el principio mismo y se reemplaza por otro distinto y opuesto, lo cual acontecería si la pretendida reforma propiciara la concentración de las funciones del Estado en un solo órgano que escaparía, por consiguiente a cualquier esquema de frenos y contrapesos o dotara de plena autonomía y supremacía a un órgano, al punto de hacerlo inmune a cualquier tipo de control por otros”.

A este argumento agrega algo de contexto. En las democracias latino-americanas hay un fuerte presidencialismo, así que

“aunque son prima facie admisibles reformas constitucionales que amplíen el poder gubernamental, las mismas deben ser compatibles con la integridad del principio de separación e independencia entre los poderes públicos, el cual sería sustituido cuando la configuración institucional resultante luego de la reforma constitucional, se muestre desbalanceada al punto tal que el peso específico del ejecutivo anule o impida el ejercicio efectivo de las competencias originarias de las demás ramas del poder”.

Como existe una relación necesaria entre la vigencia de la democracia y la limitación en el ejercicio del poder político, pues no cabe duda de que la separación y el equilibrio de poderes es un eje definitorio de la Constitución. Antes de esta conclusión, en el acápite inmediatamente anterior, se había preguntado por las funciones esenciales de una cámara legislativa. Se respondió: sus competencias deliberativas y decisorias. ¿Cuándo se cercenan esas competencias? Cuando no se brindan las condiciones para que el debate tenga lugar.

LA PREMISA MENOR

Recordemos que los literales h) y j) establecen que las modificaciones a los textos solo se podrán hacer con el aval del gobierno, y la votación debe ser sobre todo el articulado, no se admiten votos parciales. Como no pueden darse desacuerdos parciales, para la Corte es claro que la norma bajo estudio

“sustituye el principio de separación de poderes, porque comporta una supresión de la capacidad deliberativa y decisoria del Congreso en materias que de manera originaria le han sido atribuidas por la Constitución, a partir del carácter definitorio de la labor de configuración política del Estado, tanto en asuntos legales como de reforma constitucional, pues la capacidad de determinar los contenidos normativos se transfiere al ejecutivo, como consecuencia del conjunto de restricciones previstas en los actos normativos demandados”.

¿LA CONCLUSIÓN? EL RASTRO DEL SILOGISMO QUE NOS LLEVA A LA FALACIA

De manera curiosa, dada la extensión de la sentencia y su machacona reiteración sobre el juicio de sustitución, su condición lógica, las premisas y la separación de poderes, en ninguna parte se puede ubicar algo así como “la conclusión de este silogismo es…”. ¿Podríamos aventurar alguna explicación ante una ausencia tan notable? Sí: que no era posible dar la conclusión sin que se notara que en la premisa mayor estaba contenido todo el juicio.

Digámoslo de otra manera: no hubo algo así como un axioma, una proposición empírica (Ej: las cosas son atraídas por la gravedad) o analíticamente indiscutible (nadie puede estar en dos partes simultáneamente) que sirviera de premisa mayor.

No es una casualidad que el razonamiento condicional, del tipo “Si P, entonces Q”, tenga como arquetipo a las normas jurídicas: “Si matas (sin justificación), serás imputado por homicidio”. ¿Hay alguna duda de que el artículo 103 del Código Penal colombiano prohíbe matar sin justificación? Las normas, cuando son claras (no presentan problemas de indeterminación como vaguedad o ambigüedad), son tomadas como premisa mayor de un silogismo, que conducirá a una conclusión lógica de responsabilidad, si acompañamos dicha premisa a un caso (premisa menor) de esa proposición.

Cuando utilizamos este tipo de razonamientos, lo racional es que afirmemos el antecedente (en nuestro caso la existencia de una norma que juzga determinada situación) y expongamos la situación que constituye el caso. La conclusión emerge, de manera necesaria, de este antecedente compuesto por una proposición genérica y un caso. Si no lo hacemos así, sino a la inversa, cometemos una falacia formal, conocida como la afirmación del consecuente.

Recordemos la clásica premisa mayor de “todos los hombres son mortales”. La razón por la cual podemos suministrar un caso, como “Sócrates es un hombre”, que pueda caber en esa premisa mayor, es porque asumimos una verdad empírica según la cual hay un tal llamado Sócrates que es un ser humano. La conclusión es lógicamente necesaria porque si es verdad que hay un tal Sócrates que es hombre, ese señor, necesariamente (es lógicamente válido afirmar que) es mortal.

Si regresamos nuestra vista al apartado de la premisa mayor de la sustitución de la Constitución, podemos ver que allí se afirmó todo lo que se necesitaba decir para concluir el juicio: a) que hay partes esenciales en la Constitución que, al alterarse, cambia la naturaleza de esta; b) que, sin duda, la separación de poderes es uno de esos pilares c) que los poderes tienen una actividad esencial y d) que de la esencia del legislativo es deliberar de manera suficiente. Solo faltaba que se dijera “… como en este caso”.

Es como si la premisa del dichoso silogismo aristotélico dijera, en lugar de “todos los hombres son mortales”, que “no cabe duda de que los hombres, como Sócrates, son mortales”. ¿Por qué sería incorrecto tal enunciado como premisa mayor? Pues porque no cabe duda de que los hombres son mortales, pero puede suceder que “Sócrates” sea un personaje ficticio o mi gato. La premisa genérica, además, contiene el juicio sobre el caso: no tenemos que acreditar nada sobre “Sócrates”. La conclusión no es válida y nos puede llevar a un resultado absurdo.

Esta argumentación nos propuso un paisaje lógico, pero nos abandonó en el espejismo de las falacias con propósitos retóricos: que por la mención explícita de mecanismos lógicos confiemos en un juicio que, en realidad, es ilógico. La Corte dio por comprobado (en su premisa mayor) lo que constituía el objeto de nuestra discusión y debía emerger como conclusión.

MÁS ALLÁ DE LA LÓGICA Y LA FALACIA: LA ONTOLOGÍA DE LO JURÍDICO

Es curioso que una Corte dada a hablar de esencias y propiedades esenciales no maneje con un rigor mínimo cuestiones ontológicas. Recordemos que la ontología es el área de la filosofía que investiga sobre la estructura de la realidad. Parece un tema místico, pero no es más que la pregunta sobre cómo existen las cosas.

¿Cuál es la ontología del derecho? Vista la argumentación, la ontología del Derecho, para la Corte, son sus propias decisiones. Pues la razón por la cual es importante hacer un análisis de sustitución es porque en anteriores oportunidades se ha referido a ella. Creo que esa concepción es equivocada, si entendemos que su competencia se genera en normas expresas de la Constitución. Si la competencia de la Corte es otorgada por lo que dicen los textos constitucionales, ¿por qué no debemos tomar como límite de su competencia a los mismos artículos?

No sé de donde viene la tesis de la sustitución (salvedad de que la Corte se ha referido antes a ella), pero sí sé (y cualquiera puede saberlo) de donde viene la prohibición para que la Corte haga un juicio de sustitución. El artículo 241.1, que establece como función de la Corte:

“Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación”.

Si con la lectura rápida no quedara clara qué es eso de “vicios de procedimiento en su formación”, podemos ver por contraste la función relativa a decidir sobre demandas de inconstitucionalidad sobre las leyes “tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación” (241.4). Lo evidente no hay cómo marcarlo más: ¿Qué se puede declarar inconstitucional cuando se trate de reformas constitucionales? Los vicios de procedimiento en su formación. Y ¿qué no? Pues lo que no es procedimiento, lo que no es forma: el contenido material de una reforma.

Es sorprendente la cantidad de piruetas que da la Corte para afirmar que controlar la sustitución no es un estudio material de la reforma. Tomemos asiento y veamos cómo esa tesis adormila a la Constitución y se la quita a la ciudadanía.

Un argumento jurídico basado en una tesis endógena de la Corte, contraria al texto constitucional, es completamente inadmisible.

LA TORRE DE BABEL

Deberíamos mirar qué tipo de argumentos presentaron quienes pedían a la Corte que declarara constitucional la norma. En primera instancia está el profesor Rodrigo Uprimny, en calidad de ciudadano interviniente. Dijo que la Corte debía rechazar la petición de inconstitucionalidad por cuanto esta “no señala de manera inequívoca cuál es el pilar que sería sustituido; en segundo término cuál es la norma que podría afectar ese pilar y no señala concretamente en qué la norma demandada sustituye ese pilar”. Esta defensa de la Constitución es bastante extraña: el objeto de la controversia es sobre pilares, cuáles son y de qué manera se afectan. Entre metáfora y metáfora parece que estuviéramos hablando de arquitectura.

Pero no se crea que este tipo de defensa fue una forma original. Los magistrados disidentes del fallo afirmaron que este no era un caso de sustitución, dando por legítima la tesis de la sustitución de la Constitución. El magistrado Alberto Rojas dijo que se debería ponderar mejor, que aplicar niveles de intensidad diversos en este juicio de sustitución, que la paz valía que nos hiciéramos transitoriamente la vista gorda respecto a aquel pilar de la separación de poderes, que este era un caso en el que la Corte debería aplicar prudentemente el principio de la “autocontención judicial”… Los magistrados Lizarazo Ocampo y Linares Cantillo estuvieron por la misma onda.

¿Qué revelan estas opiniones disidentes?

Las opiniones disidentes son una muestra de cómo el discurso constitucional, por obra de una conceptualización metafísica exagerada al servicio de la ampliación de poderes de la Corte Constitucional ha construido una gigantesca torre de babel. Ni quienes apoyan la norma, ni quienes la consideran inconstitucional, se tomaron el trabajo de leer y tratar de interpretar la disposición constitucional 241.1. Prefirieron hablar de pilares y esencias. Que cómo se hace un silogismo, la importancia de la separación de poderes y cómo se hace un adecuado juicio de sustitución.

La falta de claridad de la argumentación en esta decisión estuvo al servicio de la manipulación retórica. Mientras tanto, la Constitución es hoy un ente enigmático. Incomprensible y de temer. En un paradójico ejercicio de humildad intelectual, la Corte afirmó en esta sentencia que la metodología de la sustitución de la Constitución está en una constante reelaboración y su estructura definitiva dependerá, en última instancia, del caso concreto. A quien pretenda conocer el derecho constitucional colombiano, le tengo una mala noticia: si se lee las casi 200 páginas de la sentencia, no comprenderá mayor cosa de los pilares constitucionales pues, en la próxima, lo que sea un pilar dependerá del caso concreto.

La constante reelaboración de la tesis de la sustitución también es de temer. La comunidad jurídica colombiana pareciera no ver las implicaciones político-constitucionales de que la Corte viole una norma constitucional que tiene como propósito limitarla a ella. Lo que sería una violación teórica a los equilibrios de poderes: ¡Una Corte constitucional que no está limitada por la Constitución!

Pero, si fuera el caso de que confiemos ciegamente en la sabiduría de la lógica del caso concreto que aplican nuestros jueces, recuérdese que somos los ciudadanos quienes elegimos a nuestros representantes (sea para que legislen o modifiquen la Constitución). No deja de ser paradójico que la Corte proteja al Congreso de sí mismo (pues él hizo la reforma que declaró inconstitucional, por violar su derecho a la deliberación).

Nadie recuerda que la principal razón por la que tenemos democracias representativas es por el deber político que tenemos de asumir las equivocaciones y los perjuicios que nos generan los poderes públicos… que nosotros elegimos. La democracia no garantiza la felicidad, pero si una explicación satisfactoria para aliviar nuestra frustración: en las próximas elecciones castigaré a quienes me castigaron. Hemos perdido las llaves de nuestras decisiones, pues ahora dependemos de lo que los magistrados entiendan por lógica (que hemos visto que no mucho) y si es el caso de una esencia mutada o idéntica. Un oráculo que tiene su propia lengua, privativa de iluminados, quienes aumentan su poder, con cada decisión que les confiamos. Confiar, esa es la cuestión. Tener fe, para que no nos castiguen… en la próxima.


[1] Hay un dato curioso que dejo aquí mencionado, muy al margen de nuestro tema y solo para los coleccionistas de temas intrascendentes (como los que unen quienes creen en teorías de la conspiración, abducción de ovnis y pirámides alienígenas): fue una acción interpuesta por Iván Duque, actual presidente de Colombia, en aquella época Senador. Esto revela el extraordinario sentido de (la oportunidad, no; gente malpensada) la operación de la justicia constitucional. Fue la primera decisión en la que participó el magistrado Carlos Bernal Pulido, abierto enemigo del esquema jurídico que aquí se estudiaba.  

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