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Cuando se decide jurídicamente sobre un ilícito contra el honor no se resuelve un conflicto de derechos. Y en otros casos tampoco. (Un artículo por entregas) (1)

Juan Antonio García Amado

1. Las normas jurídicas sirven para calificar jurídicamente

            Las normas jurídicas por lo común establecen las condiciones para calificar jurídicamente “cosas” y disponen las consecuencias para la correspondiente calificación. Esas condiciones de la calificación se relacionan con la posesión de ciertas propiedades por las “cosas” de que se trate.

            Una explicación tan abstracta, por abarcadora, debe ser precisada con algo más de detalle y mediante ejemplos.

            Las “cosas” que las normas jurídicas califican pueden ser, sin ánimo de exhaustividad, de los siguientes tipos.

            (i) Conductas. Entiendo por conducta un modo de obrar de un sujeto[1]. Las conductas pueden ser positivas, y entonces se llaman acciones, o negativas, y entonces se llaman omisiones. Disparar un tiro con una pistola es una acción y no disparar un tiro con una pistola es una omisión.

            (ii) Acontecimientos conceptualmente independientes de las conductas. Por ejemplo, si una norma establece que todos los habitantes de un lugar tendrán derecho a una ayuda económica si en ese lugar ha habido una inundación, será relevante calificar un acontecimiento como inundación o no.

            (iii) Estados de cosas, situaciones. Por ejemplo, que una familia tenga tres o más hijos, que una finca mida más de dos hectáreas, que una pistola sea de cierto calibre, que una persona pese más de cien kilos…, siempre que a ese estado de cosas vayan asociadas consecuencias establecidas en el sistema normativo.

            (iv) Normas. Así, puede resultar determinante para la resolución de un caso jurídico el que una norma se califique o no como válida o inválida, vigente o no vigente, aplicable o no aplicable…

            Esas “cosas” que las normas califican pueden ser simples o complejas. La mera causación de la muerte de una persona por otra es una acción simple, pero el homicidio doloso es una acción compleja, pues requiere algo así como dos cursos fácticos concurrentes, la producción objetiva de la muerte y la intención de producirla.

            Sea como sea, y prescindiendo de cualquier ánimo de catalogación exhaustiva, lo que aquí importa resaltar es que las normas sirven para calificar esas “cosas”. La calificación más elemental o básica es la de licitud/ilicitud. Esa calificación es la propia de las normas directamente dirigidas a catalogar conductas como permitidas o no permitidas. Pero hay normas que producen una calificación diferente, referida a un efecto determinado. Tal sucede con ciertas normas constitutivas, como las que regulan los contratos o la producción de otras normas. Ahí la calificación es produce efecto/no produce efecto, en el sentido de si, por ejemplo, la combinación de acciones, estados de cosas y acontecimientos relacionados con las partes ha dado lugar o no ha dado lugar a un contrato válido, una norma reglamentaria válida, un testamento válido, etc. En esos casos la división de fondo es válido/inválido y la consecuencia tiene que ver con que se desplieguen o no los efectos en cuestión.

            En última instancia, todas las calificaciones que se hacen desde las normas jurídicas se reconducen al par jurídico/antijurídico, en el sentido de conforme con el sistema jurídico o disconforme con el sistema jurídico. Lo que cambia es la terminología: una conducta antijurídica puede ser llamada ilícita, un estado de cosas puede ser llamado contrario a derecho, una norma sin los debidos requisitos puede ser llamada inválida, etc.

            Así pues, mediante normas jurídicas se regulan calificaciones de “cosas” (conductas, estados de cosas, acontecimientos…) y a esas calificaciones, también según normas jurídicas, se asocian determinadas consecuencias: castigos, premios, efectos pretendidos…

            La estructura de ese conjunto normativo es reducible al siguiente esquema:

            Para todo x, si x posee las propiedades p1, p2… pn, entonces x es z y se le aplica la consecuencia c, propia de los z.

            Ejemplos:

            – Si la conducta del sujeto tiene las propiedades de causar intencionalmente la muerte de otro, entonces esa conducta es constitutiva de homicidio y se le aplica la sanción prevista para el homicidio.

            – Si esa familia tiene tres o más hijos, entonces es familia numerosa y se le aplica el tratamiento jurídico previsto para las familias numerosas.

            – Si ese conjunto de acciones llevadas a cabo en determinada situación tiene las propiedades de un contrato, entonces surge un contrato y se aplican los efectos jurídicos previstos para el contrato.

2. El carácter disyuntivo o “binario” de la calificación jurídica

            El razonamiento jurídico se hace con una especie de lógica binaria o de esquema disyuntivo del tipo “o… o”: la conducta del acusado es constitutiva de homicidio o no lo es, la familia es numerosa o no lo es, etc. Lo que no quita, obviamente, para que quepa plantearse respecto de la misma “cosa” otra posible calificación normativa, en cuyo caso se reproduce el esquema, pero desde otras normas calificadoras. Así, esa conducta de la que se plantea si es homicidio o no lo es puede ser también analizada a efectos de si es o no es constitutiva de delito de lesiones, por ejemplo.

            Dentro de ese esquema “o… o”, nos topamos con dos variantes: “o es esto o no lo es” y “o es esto o es aquello”. Normalmente cada norma atiende solamente a si algo es o no es: si es o no es homicidio, si es o no es un contrato válido, si es o no es familia numerosa… La calificación de lo que cae fuera de la referencia de la norma, de aquello que no posee las propiedades de lo referido por la norma, le resulta a la norma indiferente, por así decir. Desde el punto de vista de la norma que tipifica el homicidio cuenta solo lo que sea homicidio, y las conductas humanas, bajo el prisma de dicha norma, se dividen entre las que son constitutivas de homicidio y todas las demás, sin que importe lo que las demás sean ni tenga eso relevancia a la hora de determinar si estamos o no ante un homicidio al analizar cierta conducta de un sujeto. Para la norma que tipifica el homicidio, el que la conducta no homicida sea constitutiva de otro delito o de ninguno es algo que no importa y es algo que no tiene repercusión sobre esa calificación de homicida o no homicida que de esa conducta se hace desde tal norma tipificadora del homicidio.

            Pero hay supuestos especiales en que no se aplica ese que hemos llamado esquema “o es esto o no lo es”, sino que juega el otro, el de “o es esto o es aquello”. Y lo que sea aquello, la calificación alternativa, no se designa negativamente (aquello es todo lo que no sea esto, no homicidio es toda conducta que no sea homicidio), sino que la alternativa a “esto”, “aquello”, se designa también con propiedades determinadas. Los elementos constitutivos de un cierto ámbito se dividen en dos (o más) grupos exhaustivos, de modo que no hay otras cosas que no sean o lo uno o lo otro. Y esto tiene consecuencias muy importantes a la hora de interpretar y aplicar las normas de ese conjunto normativo, normas que necesariamente delimitan su alcance o referencia en combinación con la delimitación respectiva de las otras. Si todo lo que forma un conjunto C tiene que ser o A o B, puesto que en el conjunto C solo se compone de los subconjuntos A y B, entonces cada vez que sentamos las propiedades definitorias de los elementos de A estamos también, por pasiva, como quien dice, delimitando las propiedades definitorias de los elementos integrantes del conjunto B.

            Imaginemos que una norma jurídica establece un impuesto específico para los ciudadanos que son propietarios de una casa y solo de una casa. Con esa norma en mano, importa saber qué significa ser propietario de una casa y solo de una, a efectos de aplicar la consecuencia jurídica pertinente, ese impuesto para esos sujetos en esa situación. Para esa norma no cuentan los ciudadanos que no tengan casa ninguna o que tengan dos, tres o cien, en cuanto que todos ellos son del conjunto de los que no son propietarios de una casa.

            Comparemos con la otra situación y hagámoslo con un ejemplo real tomado de la jurisprudencia. La sentencia 9/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, trata del caso siguiente. En un edificio de varios pisos y varios vecinos, el dueño de una de las viviendas de tal comunidad de vecinos instaló un termo eléctrico en el patio de luces, concretamente en la fachada de su vivienda que da a tal patio de luces. Tal instalación se hizo si la autorización de la comunidad de propietarios y sin darle cuenta y, además, no se trataba de una reparación urgente.

            Pues bien, todo lo que hay en un edificio de vecinos en el que existe una comunidad de propietarios o bien es elemento privativo, propiedad separada, o bien es elemento común. No hay una tercera categoría, esas dos categorías son exhaustivas y excluyentes. Ese conjunto, el edificio de vecinos, se divide en tales dos subconjuntos y nada del edificio cae fuera de uno u otro de ellos. Lo cual, como veremos, tiene una consecuencia importantísima: cada vez que por vía de interpretación delimitamos las propiedades de los elementos de un subconjunto, estamos a la vez delimitando las propiedades de los elementos del otro. Por ejemplo, cada vez que decimos que la fachada de una vivienda que da al patio interior pertenece a los elementos comunes, estamos necesariamente estableciendo que no pertenece a la propiedad separada de esa vivienda.

            Así resulta del artículo 396 del Código Civil español[2], en su redacción reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal. Para el caso de la sentencia, esa división es determinante al ponerla en relación con el artículo 7.1. de la Ley de Propiedad Horizontal, que dice esto:

            “El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

            En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador”.

            Así pues, si cada parte del edificio o es propiedad separada o es propiedad común (art. 396 del Código Civil), cada obra o modificación que en cualquier parte del edificio se haga o se está haciendo en una propiedad separada o se está haciendo en la propiedad común. Y, puesto que el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal indica que en lo que no sea propiedad separada ningún propietario podrá realizar por sí alteración alguna, que sea calificable como jurídicamente lícita o jurídicamente ilícita, la colocación por un vecino de un termo eléctrico en la fachada de su casa que da al patio de luces dependerá de la interpretación de los términos del art. 396 del Código Civil[3] que aluden a lo que es propiedad común, pero en el entendido de que todo lo que esa interpretación excluya de la propiedad común lo está incluyendo en la propiedad separada[4]; y viceversa.

            Lo que acabo de explicar puede parecer trivial; o, con visión más caritativa, interesante pero irrelevante, puro divertimento analítico. Voy a defender a continuación que no es así, que es un esquema de interés y con consecuencias importantes. Y que lo es no solo porque cuando se interpreta una norma como la del artículo 396 del Código Civil el jurista hábil no argumentará solo refiriéndose a las consecuencias de las interpretaciones posibles para uno solo de los subconjuntos (para lo que sea el alcance de la propiedad separada o de la propiedad común), sino haciendo ver que al dar un alcance a una parte estamos condicionando el alcance de la otra. Pero esa parte no la voy a desarrollar aquí ahora.

3. ¿Qué tal si ponderamos?

            Fijémonos en que, si seguimos la moda de hoy, podríamos presentar ese caso que tomamos de ejemplo como un caso de conflicto de derechos, conflicto entre el derecho de la comunidad de propietarios para que los propietarios individuales por sí no hagan obras en las zonas comunes y el derecho del propietario a hacer esa obra en la fachada del patio interior de su casa. Si un tribunal plantea el caso de esa manera es porque quiere resolverlo ponderando, y si quiere resolverlo ponderando, significa que no desea tomar como determinante lo que dice el art. 396 del Código Civil, en conjunción con el 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y no quiere dedicar su esfuerzo a argumentar sobre la interpretación más razonable o preferible de la expresión “las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración”, sino que prefiere sopesar pros y contras de todo tipo para ver si merecen más respeto las razones de la comunidad para oponerse o las del propietario para instalar ahí su termo eléctrico. Y, entonces, lo que condicionará la decisión del caso ya no será lo que diga más o menos claramente la norma (que para esta ocasión parece bastante clara cuando habla de “fachadas”), sino lo que al juzgador le parezca más justo y oportuno a la luz de las circunstancias peculiares del caso, tales como cuánto molesta o no el termo a los demás, qué posibilidades tiene o no ese propietario de poner el termo dentro de la casa, qué tanto se necesita un termo así en esa ciudad con ese clima, qué nivel de ingresos tiene el vecino y si podrá pagarse un sistema alternativo para calentar el agua o la casa, qué dimensiones tiene el patio interior, a cuánto cae del termo la ventana más cercana de otro vecino, etc.

            Es decir, el presentar el caso como conflicto de derechos y acudir a la ponderación para resolverlo es una vía para sustituir la decisión basada en la norma por una decisión basada en la equidad, en la justicia del caso concreto. Pero no se dirá que fue decisión en equidad, sino que se pretenderá que fue ponderada la regla que prohíbe las obras de los propietarios individuales en las zonas comunes (regla que será cristalización también de algún principio) contra algún principio que concurría a favor del propietario. ¿Cuál? Eso ya depende de la imaginación del operador de turno, los hay que la tienen mayor o más pequeña. Pero, pueden concurrir un par de docenas al menos: el principio-derecho a una vivienda digna, el principio de protección de la familia (si hay una familia entera que va a usar ese termo), el principio-derecho a la salud (preguntándose si puede dañar la salud el que por no tener termo no tengan los habitantes de la casa agua caliente), el principio de interés superior de menor (si hay niños en la casa), el principio de libertad (si lo que hace libremente el que pone el termo no daña tangible y relevantemente la vida real de los otros vecinos)…; y siempre queda, como principio comodín, el derecho a la dignidad, que aquí sería traído como principio-derecho a una vida digna, que no lo sería tanto sin ese termo eléctrico, o así hay que suponerlo o argumentarlo.

            Pero tampoco es mi pretensión aquí ir de frente a una crítica sistemática de la ponderación, crítica que ya he hecho en otras partes y que se resume en la idea de que al plantear los casos judiciales como conflictos entre derechos y/o normas[5], lo que se está propugnando es la sustitución del razonamiento jurídico-normativo por el razonamiento moral y, con ello, el reemplazo del derecho legislado y democráticamente legitimado por las normas de la moral que se quiera la moral verdadera. Lo que la norma jurídico-positiva venga a decir, por sí o interpretada de una u otra manera, no es determinante, sino que el que la norma diga tal o cual cosa es una razón más, de cierto peso, a cotejar con las otras razones que concurran, derivadas de lo que para el caso dispongan las razones morales, de modo que lo que debe guiar la decisión es el mayor peso del conjunto de razones a favor de una de las soluciones, entendidas todas (también la razón legal) como razones morales a la postre y evaluadas con ese tipo de razonamiento con el que se resuelven los dilemas morales y que se llama ponderación.

            Los principialistas y defensores de la ponderación ven las razones legales también como razones morales, por cuanto que para ellos el derecho solo es un instrumento para conseguir la solución justa o, al menos, no muy injusta de los conflictos, y por eso toda solución legal o jurídico-positiva la someten a cotejo con los dictados de la moral para el caso. De ahí que también las soluciones legales tengan un peso esencialmente moral que las hace conmensurables, ponderables, con las razones directamente morales.

            Lo que trataré de mostrar a continuación es que muchos de los casos que hoy en día se presentan como de inexorable conflicto de derechos que solo pueden ser resueltos a base de ponderar no son en verdad tales conflictos, de la misma manera que el caso que acabamos de ver no es propiamente un caso de conflicto de derechos de la comunidad y del propietario particular, sino un supuesto normal y corriente de razonamiento interpretativo-subsuntivo cuya resolución depende de lo que la norma diga y de cómo se interpreta y donde, además, estamos en uno de aquellos casos en que el razonamiento no es “o es esto o no es esto”, sino “o es esto o es lo otro”.

(Continuará)


[1] Al decir sujeto se hace referencia tanto a una persona física como a una persona jurídica, con las variantes correspondientes y que aquí no se van a analizar ni pormenorizar.

[2] Que reza así:

“Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de  aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados”.

[3] En particular, para este caso, cuando dicho artículo menciona entre los elementos comunes “las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración” entre los elementos comunes.

[4] La citada sentencia resolvió ese caso a favor de la comunidad de propietarios que había solicitado del vecino en cuestión la retirada del termo eléctrico colocado en la fachada del patio de luces; es decir, calificó de ilícita dicha conducta, de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y en función de la interpretación que hace del fragmento del artículo 396 del Código Civil mencionado en la nota anterior. Razona así el tribunal (fundamento jurídico segundo):

                “El artículo 7.1 LPH sólo permite las obras en elementos privativos sin más requisitos que dar cuenta de las mismas al Presidente de la Comunidad y con la excepción a esa regla general de no poderlas ejecutar cuando menoscaban o alteren la seguridad del edificio o su estructura general. Supuesto que no es equiparable al del presente recurso, pues hemos de reiterar, la instalación del depósito o calentador se realiza en un elemento común, a los efectos del artículo 396 CC (LA LEY 1/1889), dentro del concepto de fachada, que lo es tanto la que se refiere al contorno del edificio exterior (los paramentos exteriores) como los interiores (las paredes de los patios comunitarios)”.

[5] Principios contra principios o principios contra reglas.

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