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Argumentos probatorios: condiciones epistémicas, solidez lógica y estrategias retóricas. Análisis de un caso

Juan Antonio García Amado

1. Los hechos del caso

            El caso con el que vamos a trabajar fue resuelto en primera instancia en la sentencia 406/2017 de la Audiencia Provincial de Asturias, en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala Civil y Penal, Sección 1ª, sentencia 6/2018 y en casación por el Tribunal Supremo, Sala Penal, sentencia 162/2019. Recayó sentencia condenatoria en las tres instancias.

            Aquí vamos a prestar atención a la cuestión probatoria en la primera sentencia. Al final de este escrito se hará breve alusión al tratamiento que el asunto recibió en apelación y casación.

            El debate gira en torno al delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 311 del Código Penal español, que en la parte que nos interesa reza así:

            “Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:

            (…) 2.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

            (…) b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien”.

            El Club Models era un local en el que trabajaban treinta y ocho mujeres, casi todas extranjeras. Funcionaba como bar y es claro que en el local anejo esas mujeres practicaban la prostitución con clientes que en el bar o sala de fiestas captaban. Pero, aun cuando pudieran estar prostituyéndose bajo la organización del empresario de tal local, esa parte, curiosamente, no importa para el caso, pues para que el artículo 311 del Código Penal se aplique ha de tratarse de lo que conforme al Derecho español sea una relación laboral, y resulta que según la Jurisprudencia sentada por la Sala Social del Tribunal Supremo la relación que se traba entre quien organiza la prostitución “empresarialmente” y quienes se prostituyen no es una relación laboral. Al no ser relación laboral, ni deben ni podrían dar de alta en la Seguridad Social a esas personas como trabajadoras, lo que hace que no concurra el supuesto del delito.

            Sin embargo, sí admite la jurisprudencia que exista relación laboral cuando esas empleadas hacen lo que se conoce como trabajo de alterne, y que consiste en que incitan a los clientes del local a tomar bebidas e invitarlas también a ellas, y perciben ellas una comisión por cada uno de esos gastos que los clientes hacen al convidarlas. Eso se considera la remuneración de dichas mujeres, correlativa a su trabajo de conseguir de ellos que las inviten. Eso sí sería relación laboral y si se da, por tanto, esa actividad de alterne, resultaría que ellas son jurídicamente trabajadoras que no han sido dadas de alta en la Seguridad Social y concurrían, pues los elementos del tipo delictivo.

            Sobre eso gira la discusión probatoria, sobre si había o no actividades de alterne y, por tanto, relación laboral entre las mencionadas mujeres y el empresario del local. Así pues, se trata de valorar las pruebas a favor y en contra de ese hecho. A favor y en contra hay testimonios diversos y, como veremos, se da mucha importancia a alguna prueba mediata, como la referida a si había o no taquillas en las que las mujeres dejaban sus ropas de calle cuando se cambiaban para vestir indumentarias provocativas.

            Hasta aquí el resumen en la parte que interesa. También se debate sobre si uno de los empleados que trabajaban en el local cumplía o no funciones de gerente o encargado, en cuyo caso tendría la misma responsabilidad penal que el empresario, de conformidad con otro apartado del mismo artículo 311 del Código Penal, pero de eso no nos vamos a ocupar aquí.

            Como se hará aquí un análisis minucioso de los argumentos probatorios y de las estrategias retóricas utilizadas en la sentencia de primera instancia, es relevante que el lector pueda conocer directamente los términos de la sentencia cuando se refiere a los hechos y su prueba. En consecuencia, copio a continuación lo que al respecto se dice:

                Del expresado delito contra el derecho de los trabajadores son responsables penales en concepto de autores -art. 28 del Código Penal- los acusados Jesús Ángel y Estanislao, al haber ejecutado consciente y voluntariamente los actos típicos que integran la figura reseñada, según resulta de la prueba practicada en el plenario con plena observancia de los principios de contradicción, inmediación y publicidad exigidos, valorada en conciencia con arreglo a lo establecido en el art. 741 de la L.E.Criminal. Las tesis mantenidas por las defensas de los acusados coinciden con carácter sustancial, girando sobre idéntico planteamiento, habitual en causas como la que ahora nos ocupa, como nos enseña la practica forense, consistente en invocar que el Club Models es una Sala de Fiestas al uso, a la que acudían clientes de todo tipo y en la que ninguna actividad de alterne se llevaba a efecto. Con arreglo a dicha tesis el acusado, Jesús Ángel, manifiesta a preguntas de su letrado, al negarse, en el ejercicio de su derecho, a responder a las preguntas de las restantes partes, que es el administrador único de la sociedad unipersonal, de la que es participe único, ASTURROBLEDO S.L., que explota el local de autos, aunque en la actualidad no tiene ningún vínculo con la empresa por haber cesado en el mes de diciembre de 2015; entre sus funciones figuraba la contratación de seguros, de bandas musicales, magia…. Señala que no siempre se encontraba en el Club por razón de sus diversos viajes a Cataluña, Madrid. En concreto el día de autos -5 de noviembre de 2015- no se encontraba en el local, añadiendo que era desconocedor -nada sabía- de lo que acontecía en su interior. Niega que el local dispusiera de taquillas, contando únicamente con una guardarropía para uso de los clientes que acuden al lugar. Manifiesta desconocer a las personas que se reseñan en el atestado y en el escrito del Mº Fiscal, no sonándole el nombre de ninguna de ellas, precisando que los empleados de la sala de fiestas y del hotel, que son independientes, están todos dados de alta en la Seguridad Social, añade que no se requiere autorización para acceder al local y que no son ciertos los hechos de que se le acusa. Por su parte Estanislao declara que el día de autos trabajaba en la sala de fiestas Models, matizando que dicho establecimiento se anunciaba como sala de fiestas, no como Club, en la que lleva trabajando siete años habiendo sido contratado por Jesús Ángel por vía de subrogación y que si estaba asegurado. Su puesto es el de Jefe de Sala a modo de coordinador de la Sala, negando que sea la persona de confianza del otro acusado, en relación con la recaudación diaria señala que se deja en la oficina para que aquél haga las cuentas y que el ingreso en el Banco lo podía hacer cualquiera al día siguiente. Niega que el día de la inspección de autos, se identificase ante los agentes de la Guardia Civil como encargado del establecimiento presentándose como Jefe de Sala, si bien admite haber sido quien facilitó a los agentes la licencia de apertura que se encontraba en la recepción del hotel anejo al local y comunicado con él por los baños. Insiste en que no es el encargado. Señala que el tiempo de la inspección de autos en el local había clientes y clientas, que resultaron separados por los agentes para ser identificados, que los camareros estaban asegurados, que son sus compañeros de trabajo, que Ramón, camarero se encontraba el día de autos trabajando en el local de referencia, que no recuerda como vestían las chicas si bien afirma que como en cualquier discoteca. Señala que además de jefe de sala ejerce de camarero y que como tal nunca cobró más de lo que indica la hoja de precios, matizando que la copa es de 13 euros y que las chicas no cobran comisión. Niega que existan taquillas en el local, que él se cambia en casa, aseverando que los tickets son los normales de la consumición, como en cualquier otro bar. Insiste en que es jefe de Sala entre cuyas funciones figuraba cuidarse de que hubiese bebida en el local, que los camareros cumplieran el horario…. Niega que haya participado en la contratación ni en los despidos de los trabajadores, señala que no tiene relación con la empresa, ni tiene firma ni poder de la misma. De los términos de tal declaración resulta que coincidiendo con el otro acusado en la tesis defensiva de referencia, añade su condición de simple empleado como camarero y jefe de sala, negando ser el encargado del local, aseveración que aparece contradicha no solo por las testificales prestadas, en los términos que posteriormente se expondrán, sino también por la documental incorporada en la causa y así, al folio 196 y 198 de la causa, consta «Comunicación previa sobre cambio de titularidad de actividades comerciales y de servicios» y «Modelo de declaración sobre cambio de titularidad de actividades comerciales y de servicios» formalizado ante el Ayuntamiento de Siero en relación con la actividad a desarrollar en la nave 29 del Polígono de Granda- donde se ubica el local de autos por el solicitante Jesús Ángel representado por Estanislao; asimismo a los folios 200 a 209, consta el Poder General mercantil otorgado a la fe del Notario D. Ángel Olmos Martínez, en fecha 14 de marzo de 2013, por Jesús Ángel a favor de Estanislao , con un amplio contenido sin limitación alguna entre cuyas facultades con carácter enunciativo consta, entre otras muchas: 20.- Contratar personal empleado, productor y colaborador de la sociedad, fijando sueldos, haberes y gratificaciones, firmando contratos y cuantos documentos fueran necesarios en este sentido y 21.- Gestionar y tramitar ante la Seguridad Social y demás Entidades u Organismos Laborales, gubernativos/municipales, o autonómicos, cuantos documentos, resoluciones, permisos, o licencias sean necesarias de cara a la apertura y cierre de centros de trabajo, asignación de números patronales de inscripción en la seguridad Social y, en general, cuantos actos o gestiones resultaren precisos a los expresados efectos». Frente a tal constatación obvio resulta que las funciones que el acusado Estanislao desarrollaba en el club de autos no se circunscribía a las propias de un Jefe de sala y camarero, sino por el contrario venía a ser la » mano derecha » de Jesús Ángel que lo había apoderado en los términos descritos, a modo de encargado del local que llevaba a efecto la gestión diaria del negocio permitiendo su normal desenvolvimiento, en línea con los continuos viajes que efectuaba su propietario y ello en los términos exigidos por el art. 318 del Código Penal.

                Queda así reconducido el debate a los términos inicialmente reseñados, esto es, si el Club Models es una sala de fiestas, como invocan los acusados o si por el contrario es un Club en cuyo local se llevaban a efecto actividades de alterne y en tal sentido la prueba de cargo de que disponemos resulta abrumadora. La testifical prestada por Ramón, camarero del local, ha sido muy esclarecedora. Señala el testigo que el día de autos se encontraba trabajando como camarero en el Club Models, que estaba asegurado, que le habían contratado diez años antes el anterior encargado y que Estanislao le renovó el contrato. Que el dueño es Jesús Ángel, que no solía acudir al local, solo en escasas ocasiones, y Estanislao el gerente que es el que solía estar en el local, pero no como camarero ni jefe de sala, sino como el encargado que contrataba y realizaba todas las gestiones propias de un gerente. Manifiesta que el día de autos personados los agentes procedieron a identificar a 38 chicas que trabajaban como prostitutas en el club y que además eran un reclamo para que los clientes consumieran bebidas alcohólicas; que como tales chicas de alterne cobraban un porcentaje de las bebidas que ellas consumían, de las de los clientes no, se le daba por ello un ticket canjeable que lo hacían efectivo en la misma jornada o en días sucesivos; precisa que las chicas iban vestidas en forma sugestiva, como suelen ir las trabajadoras de un club de alterne, con bikinis, shorts, transparencias…, exhibiendo partes de su cuerpo para que los clientes tomaran copas. Afirma que el Club había taquillas ubicadas en la `parte trasera del local, en número de 120 aproximadamente, que eran utilizadas por las chicas, algunas de las cuales se encontraban alojadas en el Hotel anexo. El horario de apertura era desde las 10 de la mañana hasta las 4:30 horas de la madrugada que en los fines de semana se prolongaba hasta las 5:30 horas matizando que había horarios de mañana y tarde y que a las chicas las conocía por su nombre de trabajo. A las preguntas de la defensa manifestó que en la actualidad se encuentra de baja laboral por una hernia y que no mantiene ningún pleito con la empresa. Que el dueño del local al tiempo de los hechos era Jesús Ángel al que solo vio en dos ocasiones; que las chicas ejercían la prostitución además del alterne, ambas actividades eran las que ellas desarrollaban; que se expedían y entregaban por las consumiciones tickets para las chicas que ellas canjeaban por dinero en la recepción del hotel; añade que cada taquilla tenía una llave y era de uso de las chicas, no de los clientes, que guardarropía como tal no había en el local; finalmente manifiesta que él tenía un contrato de trabajo con la empresa desconociendo quién lo había afirmado, aunque señala que los contrato los firmaba Estanislao , que como gerente era el que lo manejaba todo. La descrita declaración, llevada a efecto en términos de absoluta fiabilidad por su contundencia y minuciosidad, ofreciendo detalles de imposible aportación de no corresponderse a la realidad, frente a la que las pretendidas por la defensa, sospechas de parcialidad, resulten de recibo por inconsistentes máxime cuando se trataba de un testigo propuesto por la propia defensa, viene corroborada por las testificales prestadas por los miembros de la Guardia Civil y técnicos de la inspección de trabajo que llevaron a afecto la intervención que determinó la incoación de la presente causa. El funcionario de la Guardia Civil con nº NUM076, instructor del atestado, tuvo ocasión de manifestar en forma contundente y reveladora, que el día de autos, junto con los técnicos de la inspección de trabajo y Seguridad Social participó en la inspección llevada a efecto en el Club Models, ratificándose en el contenido del atestado. Señala que él entrevistó a cinco chicas, que las chicas estaban desarrollando una labor de alterne y prostitución porque así se lo manifestaron ellas y pudieron comprobar como de las habitaciones bajaban algunos clientes; indica que las chicas iban vestidas en forma sugestiva, hay de todo, pero siempre sugestivas, desde un bikini, tanga, minifalda… y ello en forma diferente a como vestían las camareras, personal de limpieza y limpiadoras del local que disponían de uniforme; señala que en el local había taquillas, que personalmente acompaño a algunas de las chicas a tales taquillas para que recogieran su documentación; que las chicas que entrevistó, en número de cinco, firmaron su declaración en su presencia, ratificándose previa exhibición, en su contenido. En términos coincidentes declara el funcionario de la Guardia Civil nº NUM077, quien señala que ya había participado en anteriores inspecciones en el Club de autos entendiéndose con los mismos sujetos, como titular Jesús Ángel y Estanislao como encargado. Que el día de autos Estanislao se identificó como encargado del local y fue quien le exhibió la licencia de apertura que se encontraba en una carpeta ubicada en la recepción del Hotel. Que no entrevistó a las chicas quienes iban vestidas con trasparencias, ropa corta, en forma sugerente en definitiva, a diferencia de como vestían las camareras y limpiadoras del local; que las chicas estaban distribuidas por el local y que al tiempo de la intervención se les concentró en una zona para su identificación; describe como justo al frente de donde se encuentra la recepción había un pasillo y en él unas tres o cuatro filas de taquillas con llave, en donde tenía su documentación algunas de las chicas entrevistadas, mientras que otras la tenían en las habitaciones del hotel en donde se encontraban alojadas.; manifiesta que al tiempo de acceder al local, había clientes en actitud de conversación íntima con la chica correspondiente, añadiendo que pudo apreciar como las chicas se conocían entre ellas y también como conocían a los camareros y demás personal en ambiente de clara camaradería. A preguntas de la defensa manifiesta que se trataba de una inspección rutinaria, que Jesús Ángel no se encontraba en el local como tampoco en las inspecciones anteriores y que Estanislao se presentó como encargado manifestándole expresamente que estaba autorizado para realizar las extracciones e ingresos bancarios. Previa exhibición del folio 23 vuelto señala que intervino en la entrevista contenida en el mismo a requerimiento de un compañero.- Por su parte el funcionario de la Guardia Civil nº NUM078 tuvo ocasión de manifestar que participó en la operación de referencia, llevando a efecto 11 entrevistas a otras tantas chicas que se encontraban en el local, quienes firmaron el acta en su presencia ratificando, previa exhibición, su contenido; Manifiesta, que la actividad que las chicas realizaba eran de prostitución y alterne, que sobre este último punto no le cabe ninguna duda y ello en la forma de como interactuaban con los clientes, su actitud y su forma de vestir; resalta la relación de confianza que las chicas mantenían con los camareros y demás personal del local aclarando que las chicas no tenían la documentación en su poder, algunas de ellas la tenían en la habitación del hotel donde se alojaban y otras en las taquillas, describiendo su ubicación. En forma muy gráfica manifiesta que «es de dominio público que el Models es el mayor puticlub de Asturias» para finalmente insistir a preguntas de las defensas que el interior del local se ejercía la prostitución y se llevaba a efecto actividades de alterne. El funcionario de la Guardia Civil nº NUM079 señala que participó en la inspección de autos llevando a efecto la entrevista de varias de las chicas que allí se encontraban, ratificando previa exhibición el contenido de las por él verificadas, precisando que las chicas le manifestaban que se encontraban en el local ejerciendo la prostitución y actividades de alterne; la actividad, indica, era claramente de alterne, no era la propia de una sala de fiesta normal, la vestimenta de las chicas, con trasparencias, vestidos muy cortos, la actitud de ellas alternando y tomando copas con los clientes y la relación de confianza que tenían con los camareros y personal del establecimiento; finalmente señala que acompañó a algunas de las chicas que entrevistó para que recogieran su documentación en las taquillas del local.

                En similares términos declara la funcionaria del Guardia Civil nº NUM080 quien destaca y describe con mucha practicidad la índole de las vestimentas que portaban las chicas entrevistadas, que no eran las propias de una sala de fiestas, al manifestar que no se trataba de bikinis ni transparencias al uso, sino una clase de ropa que se vende en los sexshops, destacando la camaradería que mantenían con los camareros del local con quienes interactuaban, aspectos también destacados por el funcionario de la Guardia Civil nº NUM081 que afirma con contundencia que se trataba de chicas de alterne, dada su indumentaria, ropa interior, transparencias… y el hecho de que las chicas se encontraban acompañadas por un cliente, ninguna de ellas consumiendo sola en la barra.

                Obran en las actuaciones a los folios 69 a 87 y 107 a 131, informe y acta de infracción levantadas por los técnicos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que goza de presunción de certeza conforme determina el art. 53.2 de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y que a afectos penales, fue sometido a contradicción, por la vía de su ratificación en el plenario por sus autores. Y en tal sentido comparece Purificación, Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, quien ratifica el contenido de las actas e informes exhibidos, señalando que el establecimiento inspeccionado es un club de alterne al resultar notorio que se trataba de un Centro dedicado a las actividades de tal índole, en donde constataron la presencia de 34 chicas sin afiliación a la Seguridad Social y cuatro chicas en situación irregular, Eusebio , Subinspector de Empleo y Seguridad Social, que intervino en las actuaciones inspectoras de referencia, señaló que conoce a Estanislao de cuatro o cinco inspecciones previas llevadas a efecto en el mismo local, en las que siempre se encontraba al frente del negocio como «máxima autoridad», respecto a Jesús Ángel señala que era el dueño y administrador del negocio, que no estaba presente en la inspección de autos ni tampoco en las precedentes y que siempre comparece por medio de su asesor; ratifica el acta confeccionada, indica que las chicas se encontraban en «paños menores» y manifiesta su plena certeza que en el local se ejercía actividades de alterne; en términos similares declara Samuel , que en su condición de Subinspector de Empleo y Seguridad Social, intervino en la operación de referencia, llevando a efecto las entrevistas a las camareros, en la zona de la barra del local. Del conjunto probatorio descrito se desprende, sin ningún género de duda, que el ya tan mentado Club Models no es una Sala de Fiestas al uso, como así sostienen los acusados, quienes en un vano intento articulan su postura defensiva en tales términos, sin ofrecer ningún dato que avalen mínimamente tal planteamiento, ni contrarrestar los datos objetivos que afloran en la causa , tales como el horario de apertura y cierre del establecimiento -de 10 de la mañana a 4.30 o 5.30 horas – que no es el habitual de una sala de fiestas, los precios desorbitados de las consumiciones, el hecho de que de las 38 chicas reseñadas, supuestamente clientas del local, todas, salvo una, eran extranjeras, como si dicho local gozara de prestigio más allá de nuestras fronteras, la vestimenta que portaban las supuestas clientas del establecimiento claramente sugestiva y provocadora, la circunstancia de que de las 38 chicas reseñadas, 22 de ellas residían en el Hotel anejo al local de autos, su ubicación, en una nave, concretamente la nº 29, del Polígono de Granda situado a más de 10 Kms. de Oviedo, emplazamiento que no suele ser el habitual de las Salas de Fiesta, digamos normales, sino como la practica forense nos enseña, el propio de locales, como el de autos, en el que se desarrollan actividades de alterne ,en sitios más o menos recónditos, alejados del centro urbano que faciliten la clandestinidad de los potenciales clientes que frecuentan dichos locales, datos todos ellos muy significativos reflejo de la notoriedad del hecho de que el Club Models constituye el Club de alterne más famoso de Asturias, que junto con el contenido de las testifícales analizadas que describen, en la forma que quedó expuesta, lo presenciado por cada uno de ellos, y con especial incidencia lo declarado por Ramón , camarero del establecimiento, quien en un relato sincero y fiable, ilustró a la Sala acerca de la realidad y dinámica de los servicios de alterne que se prestaban por las chicas en el local de referencia, permite considerar acreditados los hechos en que se sustenta la acusación, esto es que en el Club Models, las chicas reseñadas en la resultancia fáctica, venían desempeñando una actividad de alterne a modo de estimular, con su compañía y la mayor o menor exhibición de sus atributos físicos, el consumo de bebidas por los clientes, y ello a cambio de un porcentaje de las consumiciones a las que eran invitadas, actividad que desarrollaban en forma voluntaria y con sujeción un horario preestablecido, el correspondiente a la apertura y cierre del establecimiento, todo ello dentro del ámbito de organización de los acusados, dueño y encargado respectivamente del club Models, que eran quienes suministraban la infraestructura necesaria para el desarrollo de tal actividad: taquillas para el cambio de ropa, bebidas, música … y quienes, en definitiva, se lucraban de los elevados precios abonados por los clientes, notas todas ellas que conforma una relación laboral que exige su afiliación en la Seguridad Social, según tiene establecido la doctrina jurisprudencial, sentencias entre otras de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de febrero de 2009 , y sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de octubre de 2010 y 26 de octubre de 2012, que versan sobre las actas de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, al Club Models por idénticas actividades que la que ahora nos ocupa. Actividad perfectamente diferenciable del ejercicio de la prostitución y ello con independencia que se encuentra proyectada o preordenada a ella. Frente a dicha conclusión la testifical prestada, a propuesta de las defensas, por Lucas, Eleuterio y Héctor , camareros del local de autos, carece de incidencia alguna, si consideramos la parcialidad de sus respectivos testimonios, en línea con  la tesis defensiva de sus empleadores, la ambigüedad de sus manifestaciones con un coincidente «no nos consta», y lo confuso de su contenido, en abierta contradicción con lo declarado por la testigos, también de la defensa, Tomasa y Julieta , quienes admiten haber desarrollado en el Club actividades de alterne si bien en un claro intento exculpatorio de los acusados, señalan que lo hacían por su propia cuenta, obviando que los beneficiarios de la actividad era los acusados, quienes ponían los medios materiales y en definitiva, con mayor o menor flexibilidad, organizaban la actividad por ellas realizadas.

2. Hecho probatorio, hecho referido y hecho final a probar

            Conviene distinguir adecuadamente los distintos elementos del razonamiento probatorio y ponerles nombres que nos permitan referirnos a cada con precisión suficiente. Con ese fin, vamos a diferenciar entre hecho final a probar (Hf), hecho probatorio (Hp) y hecho referido por el hecho probatorio o hecho intermedio (Hr). El hecho referido por el hecho probatorio tanto puede ser el hecho final a probar como un eslabón intermedio en esa cadena.

            Hecho probatorio (Hp) es el elemento fáctico que se presenta en el juicio: lo que declara el testigo, lo que declara el perito, lo que contiene el informe pericial, el documento (objeto y contenido) que se presenta como prueba documental… En el caso, un hecho probatorio es, por ejemplo, lo que declara el guardia civil que dice que vio taquillas en el local.

            Hecho referido por el hecho probatorio (Hr) es aquel hecho en relación a cuya existencia, inexistencia, circunstancias o características se toma en cuenta el hecho probatorio y al que este de una u otra forma hace referencia o se liga según algún tipo de relación significativa. Ejemplo: la existencia (o no) de taquillas en el local.

            Hecho final (Hf) o hecho final a probar es aquel que en el proceso se debe declarar probado o no probado, por ser un hecho en debate, constitutivo del caso y sobre el que versará la calificación normativa última y la consiguiente consecuencia jurídica. Así, en la sentencia que estamos usando el hecho final a probar es si las mujeres realizan labores de alterne en el local.

            Téngase en cuenta que la norma de cuya aplicación se trata para establecer si hay delito o no lo hay no tipifica el “alterne” como delito, igual que tampoco se tipifica como delito el mero ejercicio de la prostitución, autónomamente o por cuenta ajena, sino que lo delictivo es la existencia de una relación de trabajo de cierto número de personas con una empresa y sin que estén tales trabajadores dados de alta en la Seguridad Social. El que las mujeres se dediquen al llamado “alterne” importa porque la Sala Social del Tribunal Supremo tiene establecido que tal relación, cuando se da con sus elementos definitorios, es una relación laboral.

3. Prueba mediata y prueba inmediata

            En ese caso que estamos viendo, la prueba central[1] es la de si existe o no relación laboral entre las mujeres y la empresa. A falta de prueba inmediata, como pudiera ser algún tipo de contrato al respecto entre las partes, operan pruebas mediatas.

            Definamos provisionalmente prueba inmediata y prueba mediata, a los efectos que nos importan. Aunque pueda haber considerable coincidencia con lo que la doctrina al uso llama prueba directa y prueba indirecta o por indicios, uso la terminología citada para evitar enredos conceptuales y confusiones. Estipulo definiciones funcionales para el tipo de análisis que aquí me interesa.

            Prueba inmediata es el hecho probatorio cuya conexión con el hecho final a probar conlleva la certeza de la verdad de éste, a no ser que se haga valer que se da, respecto del hecho probatorio, alguna de estas circunstancias:

            – Falsedad deliberada de una aseveración sobre una apreciación sensorial u operación mental determinante, (ej.: el testigo mintió sobre lo que dice que vio u oyó, el perito falsea las conclusiones de un análisis, el documento presentado como prueba documental está falsificado o alterado…).

            – Error involuntario sobre una apreciación sensorial u operación mental determinante (ejemplos: el testigo interpretó erróneamente una percepción sensorial y resultó que la persona que creyó haber visto y que identificó era otra en realidad; el traductor de un documento comete un error; en el laboratorio se produce una confusión con la muestra analizada…).

            Así pues, en la prueba inmediata la conexión entre el hecho probatorio y el hecho a probar no se discute, pero se puede debatir sobre las condiciones del hecho probatorio en sí. Por ejemplo, no se discute que si es verdad que el testigo vio a A matar a B, A mató a B, pero cabe atacar la veracidad de tal declaración o la certeza de tal percepción visual.

            El esquema del razonamiento de fondo podría verse así:

            Si es verdad que X, entonces es verdad que Y (Si es verdad que el testigo vio a A matar a B, entonces es verdad que A mató a B)

            Lo que se puede cuestionar es: ¿Es verdad que X? (¿Es verdad que el testigo vio a A matar a B?)

            Prueba mediata es aquella en la que el hecho probatorio da cuenta de un hecho cuya conexión con el hecho final a probar es solamente de algún grado de probabilidad, aun cuando supongamos que no hay ni falsedad ni error por el lado del hecho probatorio.

            El esquema viene a ser así:

            Si es verdad que X, entonces es verdad que Y, y si es verdad que Y, entonces es probable que sea verdad que Z.

            (Si hay verdad en el dictamen del laboratorio de dactiloscopia que dice que eran del acusado las huellas que tenía el cuchillo con que se mató a la víctima, entonces es verdad que el acusado manejó en algún momento ese cuchillo, y entonces es probable que el acusado matara a la víctima).

            Lo que en las pruebas mediatas se puede cuestionar es lo mismo que en las pruebas mediatas y una cosa más: si es verdad X y si en verdad es probable, o cuánto de probable, que si es verdad Y es verdad Z (o sea: si es correcto o hay error o falsedad en el dictamen del laboratorio sobre las huellas del acusado en el cuchillo y si esas huellas del acusado en el cuchillo hacen más probable o probable en qué grado que el acusado haya matado a la víctima).

            Volvamos a nuestro caso. El hecho final a probar es que las mujeres que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social realizaban una prestación laboral para la empresa del Club Models, y teniendo en cuenta que funciona, al margen del problema probatorio, la siguiente cadena de razonamiento: si desempeñaban actividades de alterne, desarrollaban una prestación laboral, pues la jurisprudencia laboral ha sentado que la práctica del “alterne” es condición suficiente de que haya relación laboral.

4. El razonamiento probatorio en cadena y los modos de romper sus eslabones

            Se trata de probar que cumplen las mujeres tareas de alterne, pues parece que no hay otra manera posible de acreditar que mantienen con el empresario una relación laboral, y puesto que la prostitución, aunque sea por cuenta y bajo organización de tercero, no constituye prestación laboral reconocida en el Derecho español. Podemos considerar que ese de si las mujeres hacen trabajo de alterne es el hecho final a probar, ya que se presupone este razonamiento: siempre que hay labor de alterne (bajo las pertinentes condiciones definitorias), hay relación laboral.

            De entre varias pruebas al respecto, vemos que una se convierte en prueba importante, por muchas veces mencionada en la sentencia: la de si las mujeres usan o no taquillas para cambiarse de ropas al ir a hacer su tarea y para guardar sus pertenencias durante ese tiempo.

            Se presupone la siguiente cadena de ideas:

            Si hay taquillas, entonces hay alterne (y si hay alterne, entonces hay relación laboral).

            Un buen abogado defensor puede y debe desmontar esa cadena y someter a examen cada uno de los eslabones o elementos que componen ese razonamiento, y lo hará siguiendo estos pasos:

            (i) ¿Realmente había taquillas? Análisis de los hechos probatorios relacionados con la existencia de taquillas. En repaso que no se pretende exhaustivo, tocaría preguntarse por:

            – Certidumbre de que son taquillas las que en la práctica de cada prueba se denominaron taquillas. ¿No serán tal vez armarios? ¿O instalaciones de guardarropía?

            – Razones para la credibilidad de los hechos probatorios (declaraciones de testigos, básicamente) en los que se establece que sí había taquillas y de los hechos probatorios que lo niegan.

            – Certeza de que las que en la práctica de las pruebas algunos testigos llamaron taquillas y dijeron que existían en el local se usaban efectivamente para lo que se está presuponiendo que se usaban. Consta en la declaración de algún testigo que algunas mujeres dejaban su documentación en una taquilla de la que tenían llave, pero ¿consta igualmente que las usaban para dejar sus ropas de calle y cambiar su atuendo para su “trabajo”?

            (ii) Admitido, aunque sea como hipótesis, que hubiera taquillas, ¿con qué seguridad indica ese dato que las mujeres practicaran el llamado alterne? Examen de la relación entre existencia de taquillas (dando por sentado que las hubiera) y práctica del alterne.

            La cuestión pertinente en este punto es la referida a si siempre que en un local de ese tipo (del que se debate sobre si es una discoteca, un prostíbulo y/o un club de alterne) hay taquillas, es porque se practica el alterne. Esa correlación taquillas-alterne se muestra esencial en el caso, y así se ve en las sentencias que sobre él recayeron, pero es sumamente discutible. ¿Por qué? Pues porque se presupone que no puede haber taquillas sin alterne, que no cabe otra explicación. Y sí sería perfectamente posible, al menos sobre el papel, pues si en el local las mujeres estuvieran solamente captando clientes para la prostitución[2], tendría sentido pleno que utilizaran taquillas del local para cambiar su indumentaria con ese fin. En otras palabras, si en el club Models hay prostitución sin alterne, no existe el delito por el que se acusa, el del 311 del Código Penal y, por tanto, si es razonable el uso de taquillas para la prostitución, decae la correlación tan fuerte que en la sentencia se traza entre taquillas y alterne. Volveré dentro de un momento sobre este aspecto capital.

            (iii) Un abogado metódico y exhaustivo debe revisar también la solidez de la asimilación entre práctica del alterne y relación laboral. En la sentencia se hace mención de alguna decisión del Tribunal Supremo, Sala Social, en la que dicha relación queda establecida. Pero a la defensa compete anticiparse en lo posible, investigando si hay jurisprudencia contradictoria o inestable al respecto o si cabe en el caso introducir algún elemento diferenciador frente a los casos en los que dicha jurisprudencia se sentó.

5. Sobre el enlace entre el hecho referido (Hr) y el hecho final a probar (Hf).

5.1. Las taquillas como indicio de la actividad de alterne. Uso retórico de falacias lógicas

           Hemos quedado en que se trata de un caso de prueba mediata, pues dando por bueno que existieran taquillas en el local, poco sentido tiene tratar tal hecho como plenamente demostrativo de que las mujeres se dedicaran al alterne en el local. Sí cabe tratar dicho hecho intermedio como vinculado al otro por una probabilidad: si había taquillas y como tales se usaban, es más probable que las mujeres hicieran trabajo de alterne.

            En la sentencia de primera instancia se despliega una estrategia retórica bien conocida, la de presentar lo meramente probable como seguro. La sentencia razona sobre el grado de verosimilitud o de verdad posible de los testimonios sobre la existencia de taquillas, pero sobre el trasfondo de hacer pasar por muy obvio que si la existencia de tales taquillas puede darse por probada, entonces es prácticamente seguro que concurrían trabajos de alterne en el local. O sea, retóricamente se presenta como prueba inmediata (si es verdad que hay taquillas, entonces es verdad que se practica el alterne) lo que realmente sólo puede ser prueba mediata (si es verdad que hay taquillas, entonces es probable que se practique el alterne).

            Son dos los puntos débiles que puede presentar un razonamiento así. Analicémoslos.

            Se está argumentando con un habilidoso empleo de lo que desde un punto de vista lógico pueden verse como falacias formales, aun cuando su uso argumentativo en contextos como este es funcional y no inadecuado. No se trata de descalificar esta argumentación como irracional o errónea, sino de buscarle sus puntos débiles. Un razonamiento que envuelva alguna falacia puede ser puramente eficaz y oportuno como argumento, pero se expone quien lo usa a que su tesis se vea muy debilitada si la falla de fondo es sacada con habilidad a la luz por el oponente.

            5.1.1. Uso retórico o insinuado de la falacia de afirmación del consecuente

            Aquí pareciera que la acusación y la sentencia juegan con una tesis tácitamente asumida y determinante, que denominaremos T:

            (T) En todo club de alterne hay taquillas.

            El esquema que retóricamente se está insinuando es así:

            (1) Si p, entonces q.

            (2) q

            (3) Conclusión: entonces, p

            Con nuestro caso:

            (1) Para todo x, si x es un club de alterne, entonces en x hay taquillas.

            (2) En el club Models hay taquillas

            (3) Conclusión: entonces, el Club Models es un club de alterne.

            Estamos ante un caso paradigmático de falacia lógica llamada afirmación del consecuente. Se aprecia todavía mejor con el siguiente ejemplo, cuya estructura es formalmente idéntica:

            (1) Si te llamas María, tu nombre empieza por la letra M

            (2) Tu nombre empieza por la letra M

            (3) Conclusión: te llamas María.

            El error se muestra a las claras. Puede llamarse Marta o Manuela o Miguel y su nombre comenzará por la letra M. Todos los nombres “María” comienzan por M, pero no todos los nombres que comienzan por M son María.

            De igual manera, aunque se dé por verdadero que todos los clubes de alterne tienen taquillas, no sólo los clubes de alterne tienen taquillas, también las tienen, por ejemplo, los gimnasios. ¿Pudiera ser el Club Models un gimnasio? No parece que quepa argumentar con algún sentido o éxito tal cosa. Lo que en el caso aduce la defensa es que el Club Models es una discoteca. ¿Puede haber taquillas en una discoteca? La defensa debería argumentar que sí es posible tal cosa, y su argumento tendría gran fuerza si presentara pruebas de taquillas en algunas discotecas.

            Pero la defensa posiblemente disponía de una jugada más efectiva: mostrar que es normal y habitual que haya taquillas en un local en el que mujeres captan clientes para la prostitución, tarea que no cumplen con ropa de calle y razón esta por la que cobra sentido que haya taquillas en el lugar.

            En ocasiones así, como estrategia de defensa seguramente es mejor asumir el purgatorio que fingirse acreedor del cielo. Quiero decir que el abogado defensor puede verse tentado de sostener una inocencia que no sólo es jurídica, sino también moral, pero cuando el eventual reproche moral es difícilmente soslayable, resulta más útil concentrarse en la argumentación puramente jurídica. La defensa, por lo que parece, trató de hacer valer que el Club Models era una discoteca a la que cada uno acudía en uso de su libertad y donde tal vez algunas mujeres por su cuenta y riesgo buscaban clientes para prostituirse. Es arriesgado ese movimiento, pues basta indicar lo muy increíble que resulta el que en efecto pueda tratarse de una discoteca[3] para que sea más fácil dar el salto a decir que es cualquier otra cosa; por ejemplo, un club de alterne. Quizá fuera más eficaz ir de frente a sostener que era un prostíbulo donde las mujeres cobraban por los clientes con los que se prostituían y no mediante comisiones por las bebidas a las que eran invitadas. Al fin y al cabo, la mera prostitución, incluso por cuenta ajena, no es delito en España si no se juntan otros ingredientes, y de que el Club Models era un prostíbulo seguramente no le cupo duda a ningún juez de este caso en ningún momento.

            En el fondo del todo, la maniobra retórica de la acusación y la sentencia consiste en dar por supuesta una relación de tipo bicondicional entre locales de alterne y existencia de taquillas, de modo que se sobreentiende que siempre que hay taquillas se trata de clubes de alterne y que siempre que se trate de un local de alterne habrá taquillas.

            En elemental formulación lógica, esto se representaría así:

            p ↔ q (sí y sólo si es un local de alterne hay taquillas)

            Esa implicación supone

            p → q (si es local de alterne, hay taquillas)

            y

             q → p (si hay taquillas, es local de alterne)

            La manera de desactivar por completo tal asunción tácita es poniendo de relieve, para el caso, que las dos condiciones son falsas: que hay clubes de alterne que no tienen taquillas y que hay taquillas que no están en clubes de alterne, sino en otros clubes o locales sociales que no son de alterne.

            El primero de esos dos movimientos no interesa a la defensa de este caso, pues a la misma nada aporta el acreditar que existan también clubes de alterne sin taquillas, dado que lo que se tiene que hacer ver es que el Club Models no es un local de alterne. Pero retóricamente puede ser efectivo romper las dos implicaciones que pareciera que se están presuponiendo en el razonamiento de la acusación. En un debate, siempre que se hace valer la falsedad de lo que como cierto da por sentado la otra parte, se debilita la posición de esa parte.

            Lo que sí es aquí de la mayor importancia es demostrar que no es cierto que si hay taquillas tenga que tratarse de un local de alterne.

            Es muy común el uso, deliberado o no, de argumentos que en su trasfondo pretenden ser efectivos valiéndose de lo que acaba por ser una falacia de afirmación del consecuente. Eso no implica irracionalidad del argumentador y ni siquiera una maniobra argumentativamente indebida, siempre y cuando que se haga con estilo de insinuación y dejando que sea el auditorio el que saque la conclusión errónea. Es una manera de aprovecharse de ciertos atajos que a veces toma nuestra mente en contextos de confusión. Pongamos un ejemplo más.

            Imaginemos que se está debatiendo sobre si X es un asesino a sueldo, sicario muy experto. Se comienza por sostener algo tan creíble como que al asesino muy experimentado no le asusta la sangre de los muertos y luego se presenta una escena con sangre y muchos muertos en la que X estaba presente sin inmutarse. Por ejemplo, un gran accidente con docenas de heridos donde todos gritaban y se desmayaban, menos X, que no alteró su gesto. Y desde ahí se refuerza la conclusión de que X es un sicario.

            (1) Para todo X, si X es un sicario, entonces se mantiene impasible ante la sangre de los muertos.

            (2) X se mantuvo impasible ante la sangre de los muertos

            (3) Conclusión: X es un sicario

            Es obvio lo errado de ese razonamiento. Puede haber mil razones más por las que X no se inmute ante la sangre de los muertos; por ejemplo, porque es médico cirujano o sencillamente porque tiene un temperamento flemático y muy calmado, es persona con nervios de acero.

            5.1.2. Empleo retórico de la falacia de negación del antecedente

            Ahora bien, sí resulta extremadamente improbable que si es sicario se asuste ante la sangre, de modo que si sí se asusta, entonces no es un sicario.

            p ¬ q (si se altera con la sangre, entonces no es un sicario)

            Y por ahí es por donde se puede presentar la otra falacia formal, la de negación del antecedente:

            (1) p → ¬ q    (si se altera con la sangre, entonces no es un sicario)

            (2) ¬ p            (no se altera con la sangre)

            (3) q               (es un sicario)

            Ni que decir tiene que una cosa no lleva con necesidad lógica a la otra.

            Veámoslo todavía más claro:

            (1) Si te llamas María, tu nombre empieza por M

            (2) No te llamas María

            (3) Tu nombre no empieza por M

            Tal conclusión no se sigue de las premisas (1) y (2). Puedes llamarte Mónica y empezará igualmente por M tu nombre.

            Lo que sí es cierto es que si tu nombre empieza por M, hay alguna probabilidad de que tu nombre sea María. Y que si no te asusta la sangre, hay alguna probabilidad de que seas un sicario. Y que si en el local hay taquillas hay alguna probabilidad de que se trate de un club de alterne.

            Ahí está el salto que provoca el buen retor, el que hace que el auditorio perciba como seguro lo meramente probable, incluso lo bastante poco probable. Y el arte del buen argumentador contrario estará precisamente en volver a presentar como sólo probable lo que no es seguro y en rebajar todo lo posible los niveles de tal probabilidad.

            5.1.3. Razonamiento por acumulación como técnica para presentar lo meramente probable como seguro

            La pericia se acrecienta con el razonar por acumulación, lo que en la práctica forense podríamos llamar la acumulación de indicios presentados como pruebas concluyentes y acentuando esa aparente conclusividad mediante tal acumulación. Veámoslo en los ejemplos con que estamos trabajando.

            Ya observamos cómo se construye la equiparación entre existencia de taquillas y condición de local de alterne. Lo mismo se puede hacer respecto de la prostitución en el local, valiéndose del hecho conocido de que en los locales de prostitución suele practicarse también el alterne. Se da mucho valor como prueba al hecho de que haya taquillas y haya prostitución en el Club Models, y ello porque en los locales de alterne suele haber taquillas y suele practicarse la prostitución, aunque seguro que es posible demostrar también que hay locales de alterne donde no existen taquillas o no se practica la prostitución o no se cumplen ninguna de esas dos condiciones.

            Es ese último detalle el que debe ser objeto del énfasis de la defensa. La coincidencia de esas dos propiedades (taquillas y prostitución) en el Club Models y la frecuencia con que cada una se dé en los clubes de alterne no hace más probable que el Club Models sea un club de alterne. Presentemos esto con una comparación.

            Yo soy de una región española que se llama Asturias y tengo unos cuantos años más de cincuenta. Vamos a imaginar que son ciertos dos datos que aquí inventaré. Uno, que varones naturales de Asturias son mucho más celosos, en sus relaciones de pareja, que el resto de los españoles. Póngase que está estadísticamente acreditado con cierta fiabilidad que el 10% de los españoles no asturianos son muy celosos, mientras que entre los asturianos esa proporción sube al 90%. E imaginemos también que lo mismo vale para los menores y mayores de cincuenta años, sean de la región que sean: el 10% de los menores de esa edad son muy celosos, mientras que el 90% de los mayores de cincuenta años son muy celosos. Ahora pensemos que a mí se me juzga como posible autor de un delito pasional que muy probablemente tendrá su móvil en los celos.

            Como pruebas de cargo se traen en mi contra esas dos, más la combinación de ambas. ¿Qué nos indican esos datos? Nos dicen que las probabilidades de que sea yo muy celoso son mayores si soy asturiano o si tengo más de cincuenta años, y que son todavía mayores si soy asturiano y mayor de cincuenta años. Pero la probabilidad estadística nada dice sobre lo que en verdad habría que probar: que fui yo quien cometió ese crimen pasional que se juzga. La prueba penal tiene que ser individualizada, no estadística. Si no, se probaría sobre grupos, no sobre individuos, más allá de establecer su pertenencia a tal o cual grupo. La estadística no prueba nada concreto de un individuo, mientras esa estadística no demuestre que no hay excepción posible y que todos los que tienen la propiedad P (o la propiedad P1 + la propiedad P2) son D; lo cual aquí significaría algo tan absurdo como que todos los que son asturianos y tienen más de cincuenta años son personas muy celosas.

            Tratémoslo con un ejemplo más. Supóngase que las personas cuyo primer apellido comienza por la letra Q son el 5% de los habitantes de un país, y que de ese 5% sólo la mitad son varones. Así pues, sólo el 2,5 de los ciudadanos de ese país son varones con un primer apellido que tiene como primera letra la Q. Del autor de un crimen se sabe con certeza que su primer apellido comienza con Q y que es varón. Se me acusa a mí de ese crimen y mi apellido, supóngase, es Quesada. ¿Qué valor probatorio tiene ese dato? Si mi apellido primero fuese Gutiérrez, estaría descartado como culpable, pero no por un cálculo de probabilidad, sino porque se conoce con certeza que no se apellidaba así el criminal. En cambio, si mi apellido es Quesada, lo único que tenemos es que no estoy entre el 97,5% de la población cuya culpabilidad está descartada, sino entre el 2,5% cuya culpabilidad es posible. Pero que yo forme parte del reducido subconjunto de los ciudadanos que son varones y que tienen un apellido que se inicia con la letra Q significa que no estoy descartado ni por mi sexo ni por mi apellido, pero de ahí nada se sigue en pro de mi culpabilidad, aunque no se infiera tampoco mi inocencia.

            Ahora imaginemos que además de mi sexo y mi apellido, obra un dato más, el de que mi huella estaba en el mango del puñal con que se cometió el crimen. En tal caso, tendríamos que diferenciar dos circunstancias de los datos obrantes como pruebas:

            (i) La suma de mi sexo, varón, y de mi apellido, que empieza por Q, hace que no se me descarte como posible culpable, ya que consta que el culpable tenía un apellido así y era varón. Simplemente formo parte de un conjunto de autores posibles de ese crimen, pero eso para nada me hace autor de él, salvo que sea un conjunto de un solo elemento. Si los varones apellidados con Q son sólo dos, las probabilidades de que cada uno sea culpable están al 50% por ciento, pero eso no es base para que se pueda condenar a ninguno, obviamente.

            (ii) El que mi huella estuviera en el puñal del crimen me coloca en una situación especial dentro del conjunto de los que son varones y tienen un apellido comenzado con Q. ¿Significa esto que se suman probabilidades? No, quiere decir que de entre los no descartados como posibles criminales (por ser varones y ser de apellido con Q inicial), hay, contra uno, una prueba de cargo; pero nada más que una prueba de cargo (la huella en el puñal), no dos. De igual modo, si constara con absoluta certeza que el apellido del criminal comenzaba por Q y ese cuchillo lleva las huellas de un ciudadano apellidado García, esa prueba dactiloscópica no serviría de nada ante la certeza de que son las huellas de García y que García no pudo cometer el crimen.

            Ahora, en el caso que estamos analizando, la relación entre taquillas, prostitución y alterne. El alterne es lo que se tiene que probar. Son pocos los locales en los que hay taquillas y hay además prostitución en locales en los que no hay también alterne. Por tanto, no concurren elementos que descarten el alterne, sino esos dos que hacen que el Club Models pueda ser un club de alterne. Pero sin pruebas adicionales que lo sean de que en verdad hay alterne y no mera probabilidad de tal, la condena no cabría. Igual que de entre los que empiezan su apellido por Q y son varones yo puedo ser el culpable del crimen que se juzga, pero no lo soy por el mero hecho de que no esté excluido de serlo, el Club Models no es un club de alterne por el hecho de que en él concurran dos características que suelen tener los clubes de alterne, las taquillas y la prostitución.

            Habrá que ver lo que valen, lo que pesan las otras pruebas de que sí se practicaba el alterne en el Club Models. Por ejemplo, el testimonio del camarero que declaró que la mujeres sí cultivaban dicha actividad con los clientes del local. Y sin perder de vista el dato ya remarcado: lo que valgan esas pruebas lo valen independientemente de que hubiera taquillas y de que hubiera prostitución, y eso porque, como ya sabemos, también puede haber clubes de alterne que no tengan taquillas y donde las trabajadoras no se prostituyan, sino que simplemente alternen.

            5.2. La declaración de los guardias civiles sobre la existencia de actividades de alterne

            Tres agentes de la guardia civil que participaron en la entrada e inspección en el Club Models declaran en el juicio. Los vamos a denominar aquí agentes A, B y C.

            (1) Agente A. Es el autor del atestado que hizo la guardia civil sobre la intervención. Declara que:

            a) Entrevistó a cinco mujeres.

            b) Que las mujeres le reconocieron que estaban desarrollando labores de alterne y prostitución.

            c) Que vio cómo de las habitaciones bajaban algunos clientes.

            d) Que las mujeres iban vestidas de forma sugestiva, con bikini, tanga, minifalda…

            e) Que tal vestuario era distinto del de camareras, personal de limpieza o limpiadoras del local, que disponían de uniforme.

            f) Que en el local había taquillas.

            g) Que acompañó a algunas de las chicas a las taquillas para que recogieran su documentación.

            h) Que las cinco mujeres que entrevistó firmaron la declaración en su presencia y se ratificaron así en lo que le habían contado.

            La declaración de este agente se tilda en la sentencia de “contundente y reveladora”.

            Revisemos las estrategias retóricas que se pueden apreciar en el modo en que esta declaración del agente A es presentada.

            5.2.1. Sugerencia por contigüidad

            Una primera estrategia podemos denominarla de sugerencia por contigüidad. Hay tal cuando, al discutir sobre si se da un hecho H1 se mencionan juntos H1 y H2 y se aporta un dato o indicio a favor de H2, pero sugiriendo que vale como prueba de H1.

            Unos ejemplos. X reprocha a Y haber bebido alcohol en la fiesta de ayer y le dice: “Sé que estabas bebiendo y fumando y hasta dos veces compraste cigarrillos”. O X e Y son pareja, X está celoso porque piensa que Y le es infiel con Z y le dice: “Sé que te acuestas con Z y que lo llamas por teléfono y tres veces lo llamaste ayer”, de modo que la prueba de hecho segundo queda insinuada como prueba del hecho primero.

            En la sentencia esto se aprecia al leer que, según el testimonio de ese guardia civil, “las chicas estaban desarrollando una labor de alterne y prostitución porque así se lo manifestaron ellas y pudieron comprobar cómo de las habitaciones bajaban algunos clientes”. Este último dato obraría a favor de la verdad de que hubiera prostitución, cuestión que no resulta relevante en este proceso, pero retóricamente opera como refuerzo de que hubiera alterne.

            Una comparación más, para que se observe mejor la estructura de esa retórica persuasiva por contigüidad. Imaginemos que es relevante y debatido si Juan compró zapatos en los últimos días:

            (i) Juan y Pedro estaban hace dos días juntos en un centro comercial.

            (ii) Consta que Pedro había ido a comprar zapatos

            ¿Tiene eso algún valor probatorio, aunque sea como indicio, de que Juan compró zapatos? Por supuesto que no, pero ante un auditorio tendrá un efecto persuasivo el que quien quiere que se dé por probado que Juan compró zapatos diga: “Juan y Pedro estaban juntos en el centro comercial y Pedro estaba comprando zapatos”. En nada aumenta la posibilidad de que Juan comprara zapatos el que estuviera con Pedro en un centro comercial y que Pedro sí los comprara.

            5.2.2. Falsa conexión entre lo demostrado y lo supuesto

            La segunda estrategia retórica la podemos llamar estrategia de la falsa conexión entre lo demostrado y lo supuesto. En la sentencia se habla así de otra parte de la declaración del agente A: “indica que las chicas iban vestidas en forma sugestiva, hay de todo, pero siempre sugestivas, desde un bikini, tanga, minifalda… y ello en forma diferente a como vestían las camareras, personal de limpieza y limpiadoras del local que disponían de uniforme”.

            ¿Qué tienen en común, en lo que aquí importa, el alterne y la prostitución? Que conviene tentar al potencial cliente mediante la exhibición del cuerpo, a ser posible ligero de ropas o con prendas provocativas. Aunque no hubiera alterne, ¿tendría sentido igualmente que las mujeres lucieran tales prendas? Sí, si resulta que existía prostitución. ¿Es la prostitución razón por sí bastante para que lucieran tales vestuarios? Sin duda sí. Pues, entonces, que llevaran esas ropas nada prueba sobre la existencia de alterne. Que haya prostitución es condición explicativa bastante.

            Supongamos que usted usa corbata de seda blanca para ir a las bodas y para ir a visitar a sus amantes. Consta que el pasado domingo usted tenía una boda y su pareja sospecha que también fue a ver a su amante. Sabido que existió esa boda y que usted siempre viste para ocasión tal corbata blanca de seda, ¿el que la llevara ese día tiene algún valor como prueba de que ha ido también a donde su amante? No. Pues en lo de la sentencia, igual. En verdad, boda es razón explicativa bastante de la corbata blanca de seda y la prostitución es razón explicativa bastante de las ropas de esas mujeres.

            El razonamiento, que lógicamente es incorrecto, pero retóricamente efectivo, viene a tener esta estructura:

(1) Si a, entonces c, y si b entonces c            (si voy a visitar a mi amante llevo corbata blanca y si voy a una boda llevo corbata blanca)

(si las mujeres se prostituyen visten prendas provocativas y si las mujeres practican alterne llevan prendas provocativas)

            (2) b y c                                                          (voy a una boda y llevo corbata blanca)

                                                                                   (las mujeres se prostituyen y llevan prendas                                                                       prendas provocativas)

            (3) Entonces a                                                (entonces voy a visitar a mi amante)

(entonces las mujeres practican el alterne)

            Bien mirado esta estrategia retórica de falsa conexión entre lo demostrado y lo supuesto contamina casi toda la presentación que en la sentencia se hace del valor probatorio de la declaración de ese agente A. Pues ya hemos dicho que en la sentencia se recoge que tal agente, además de ver que las mujeres iban provocativamente ataviadas, constató que vestían diferentemente de las camareras o limpiadoras, las cuales llevaban uniforme y no prendas provocativas, que tenían taquillas y que algunas guardaban en ellas su documentación. Todo eso es lo propio y esperable si se dedican al alterne, pero es igualmente común si practican la prostitución y, además, lo primero que se refleja de la declaración del agente es que él considera que practican prostitución y alterne, y lo segundo, que ha visto a clientes bajar de las habitaciones en las que las mujeres se prostituían. Por tanto, pareciera acreditado que había prostitución y con eso cuadran todas las otras circunstancias, por lo que ninguna de tales circunstancias aludidas se erige en prueba independiente de que tuviera que haber alterne. Y, sin embargo, todos esos extremos de la declaración del agente A se ponen en la sentencia como sostén del juicio probatorio de que sí había alterne y la declaración del agente se tilda, además, de “contundente y reveladora”. En el ejemplo de antes, si alguien declara de modo contundente y revelador que yo estuve en una boda con la corbata blanca de seda, esa contundencia nada aporta como prueba de que visité a mi amante con esa corbata.

            Lo único de la declaración de ese guardia que queda referido al alterne es cuando él indica que las cinco mujeres que entrevistó durante la inspección del local le dijeron que hacían labores de alterne y prostitución. Mas sucede que en juicio esas mujeres negaron que su actividad fuera de alterne, con lo cual, a efectos de apreciación de la prueba bajo el principio de inmediación, la situación queda así: hay un guardia, este que llamamos aquí agente A, que dice que en aquel momento ellas le dijeron y que ellas firmaron libremente tal declaración en el momento, pero esas mismas mujeres en el juicio oral niegan eso que el guardia dice que dijeron y a sabiendas y libremente firmaron.

            Otro guardia, al que denominaré agente 2, insiste en que las mujeres vestían ropas provocativas, estaban distribuidas por distintos lugares del hotel y disponían de taquillas donde algunas tenían su documentación, que las mujeres se conocían entre ellas y tenían familiaridad con los camareros, que mantenían conversaciones con clientes varones en actitud íntima. Una vez más, todo eso es compatible con la prostitución y no demostrativo del alterne.

            El agente 3 declara, según recoge la sentencia, que “la actividad que las chicas realizaban era de prostitución y alterne, que sobre este último punto no le cabe ninguna duda y ello en la forma como interactuaban con los clientes, su actitud y su forma de vestir”, y declara también “que es de dominio público que el Models es el mayor puticlub de Asturias”.

            La sentencia también presenta esta declaración del agente 3 como prueba de que había alterne en el Models, pero lo único que en verdad contiene esta declaración es la afirmación de que lo había prostitución, con o sin alterne. No olvidemos que, según la caracterización de alterne que en la propia sentencia se recoge, este no consiste meramente en que las mujeres animen a los clientes del local a consumir bebidas, sino en que consigan que las inviten a ellas, percibiendo ellas una comisión por cada una de estas bebidas a las que son convidadas y solo por estas. Pero, aunque fuera tal comisión también por las bebidas de ellos, lo que se debe probar no es que las mujeres estimularan a los hombres a consumir, sino que recibieran ellas una parte del valor de esas consumiciones.

            El agente 4 manifestó, según la sentencia, que las mujeres a las que entrevistó le dijeron que hacían prostitución y alterne en el local. Pero insisto en que ninguna de las mujeres que fueron entrevistadas por los guardias durante la inspección ratificó en el juicio oral que practicaran alterne por cuenta de la empresa de local. Ese agente, además de decir también que había taquillas y camaradería de las chicas con los camareros, declaró que la actividad “era claramente de alterne, no era la propia de una sala de fiestas normal”. Pero ¿podría ser la actitud propia de un local de prostitución en el que también pueden los clientes tomar bebidas y ellas los inducen a beber, sea por la razón que sea? Si esto es posible y no un contrasentido o algo completamente opuesto a las “máximas de experiencia” (y a ver qué juez va a apelar aquí expresamente a las máximas de experiencia), entonces ha ido quedando bastante claro que había prostitución, pero no demostrado que hubiera alterne.

            Del mismo vicio retórico adolece lo que en la sentencia se recoge de lo que fue la declaración de la inspectora de trabajo que estuvo presente en la intervención. Pero aquí se desliza una estrategia retórica similar y que podríamos llamar estrategia retórica de la falsa sinonimia. Leamos el fragmento correspondiente de la sentencia. La inspectora de trabajo “ratifica el contenido de las actas e informes exhibidos, señalando que el establecimiento inspeccionado es un club de alterne, al resultar notorio que se trataba de un centro dedicado a las actividades de tal índole”.

            ¿Cuáles son las actividades que, según va quedando claro, notoriamente se practicaban y respecto de las que los indicios parece que indubitadamente concurren? La de prostitución, con toda su parafernalia y sus “protocolos”. ¿Los indicios claros de prostitución lo son también de alterne? No, salvo que sea posible dar por verdadero que siempre que en un local hay prostitución, en ese local habrá alterne (en el sentido definido y relevante para el caso: cobro de comisión por las mujeres por las consumiciones a las que son invitadas por los clientes) o salvo que subrepticiamente estemos introduciendo una sinonimia entre prostitución y alterne. De nuevo la estrategia retórica de falsa conexión. Si prostitución y alterne son la misma cosa, o si siempre que concurre la una concurre la otra, entonces bastará probar lo uno para que pueda tenerse por probado lo otro. Y eso es lo que la hábil prosa de la sentencia propicia, esa asimilación que inconscientemente nos lleva a asumir que si había prostitución, tal como tantos indicios señalan, entonces había también alterne. Por eso ya he dicho antes que la estrategia más recomendable para un abogado defensor en un caso como este consistirá en asumir de frente que había prostitución y combatir las pruebas de que hubiera alterne, adelantándose a o desmontando esas asimilaciones.

            Dos subinspectores de empleo que también estuvieron en la inspección del local expresan también “su plena certeza de que en el local se ejercía actividades de alterne” y añaden que las mujeres iban “en paños menores”. ¿En qué pueden basar su plena certeza de que había alterne, como elemento distinto de lo que puede ser su certeza de que había prostitución?

            Imaginemos que el delito que se juzgara fuera el de que se traficaba con cocaína en ese local de prostitución. ¿Se haría valer como prueba relevante de dicho tráfico ilícito la plena certeza de que había prostitución, certeza proclamada por los agentes o el personal de la inspección de trabajo? Por supuesto que no. Entonces, ¿por qué sí cuentan tales convicciones como pruebas muy relevantes de que hubiera alterne? ¿Tal vez porque en muchísimos locales de prostitución hay también alterne? Si es esto, caemos en el vicio del razonamiento probatorio en el que ya antes me detuve: la mera probabilidad estadística de que si se da X también se da Y, aun cuando sea una probabilidad alta, no es prueba de que haya ocurrido en un caso Y, aunque sí esté probado en ese caso que ha acontecido X.

            5.2.3. ¿Inculpación analógica soterrada?

            Muy posiblemente en este caso se dé un fenómeno que se podría llamar de inculpación analógica soterrada. Me refiero a que da toda la impresión de que, bajo un sentimiento genuina y comprensiblemente justiciero, se está condenando por una actividad que no es la que reúne todos los elementos del tipo penal, pero que se le parece mucho o es incluso más reprobable. Veámoslo.

            Es a todas luces patente que las mujeres que estaban en el Models cuando aconteció la inspección ejercían como prostitutas por cuenta del empresario y cobrando de este, posiblemente una porción de lo que de cada cliente conseguían al prostituirse. Materialmente se darían todos los componentes de una relación de trabajo: ajenidad, dependencia, remuneración. Pero resulta que la legislación y jurisprudencia españolas se han negado a tildar tal relación como laboral y a calificar a de trabajadoras por cuenta ajena a las quienes así se prostituyen. Eso conlleva que, a falta de que concurran los elementos de algún delito directamente relacionado con la prostitución, el tipo del 311 del Código Penal no se realiza, porque no puede el juez penal tildar de laboral la relación que el juez de lo social dice que no lo es.

            Entonces, la salida que tendemos todos a aceptar apresuradamente como natural y lógica es ésta: si la relación de prostitución no es delito, porque no es “laboral”, y si la relación de alterne sí es laboral, entonces, concurriendo los otros elementos del art. 311, condenemos por la relación de alterne, aunque ésta no esté suficientemente probada y siempre que sí esté de sobra probada la relación de prostitución. En palabras más claras, si la relación de prostitución aparece probada más allá de toda duda razonable, entonces se puede considerar que hay relación de alterne, aunque la prueba de éste sea un tanto dudosa. Dicho de una forma más: respecto del alterne, a esos acusados no se les aplica el in dubio pro reo porque no hay “dubio” de que las mueres se prostituían por cuenta de ellos.

            Si estoy en lo cierto y sucede así, estamos pisando terreno minado, porque esos razonamientos están y debe estar tajantemente vetados en el ámbito penal, ya que dicho ámbito lo gobierna el principio de legalidad penal estricta y su prohibición de analogía in malam partem. Si, por la razón que sea, fuera delito el traficar con marihuana, pero no lo fuera el tráfico de cocaína, y si los traficantes suelen serlo de las dos cosas, pero en un caso de un acusado se ha probado que vendía cocaína, pero es dudoso si también vendiera marihuana, no se puede condenar, pues lo que debe quedar probado más allá de duda es lo que constituye el delito (tráfico de marihuana), no lo que no es delictivo (tráfico de cocaína), aunque nos parezca más reprobable y merecedor de sanción.

6. Valoración probatoria y argumentación probatoria

            La prueba más importante en el caso que estamos viendo es la declaración del camarero al que la sentencia llama Ramón. Ramón era testigo de la defensa, pero su declaración es la baza más fuerte contra los acusados. En la parte que aquí estamos analizando, referida a si había o no una relación laboral con base en la práctica del alterne por las treinta y ocho mujeres, declara Ramón que:

            a) Las mujeres “trabajaban como prostitutas en el club”, “ejercían la prostitución además del alterne”.

            b) Esas mujeres “además eran un reclamo para que los clientes consumieran bebidas alcohólicas”.

            c) “Como tales chicas de alterne cobraban un porcentaje de las bebidas que ellas consumían, de las de los clientes no, se les daba por ello un ticket canjeable que lo hacían efectivo en la misma jornada o en días sucesivos”. Esos tickets los canjeaban por dinero en la recepción del hotel anexo.

            d) “Las chicas iban vestidas de forma sugestiva, como suelen ir las trabajadoras de un club de alterne, con bikinis, shorts, transparencias…, exhibiendo partes de su cuerpo para que los clientes tomaran copas”.

            e) En el club había taquillas, una ciento veinte, “que eran utilizadas por las chicas, algunas de las cuales se encontraban alojadas en el hotel anexo”. Los clientes no usaban las taquillas.

            f) Que él, Ramón, tenía contrato de trabajo y no mantenía ningún pleito con la empresa.

            La sentencia califica la declaración de Ramón como “muy esclarecedora”. Añade la sentencia que “la descrita declaración, llevada a efectos en términos de absoluta fiabilidad por su contundencia y minuciosidad, ofreciendo detalles de imposible aportación de no corresponderse a la realidad, frente a la que las pretendidas por la defensa, sospechas [sic] de parcialidad, resulten de recibo por inconsistentes máxime cuando se trataba de un testigo propuesto por la propia defensa, viene corroborada por las testificales prestadas por los miembros de la Guardia Civil y técnicos de la inspección de trabajo que llevaron a efecto la intervención que determinó la incoación de la presenta causa”.

            Es la prueba incriminatoria más fuerte, sin duda, y eso retóricamente se traduce en que en la sentencia se opta por enunciarla la primera y presentar las demás como subordinadas a ella, en el sentido de que la ratifican otras o de que frente a ella carecen de credibilidad las que favorecen a la defensa.

            Es imprescindible distinguir la valoración probatoria de la argumentación probatoria, en tanto que justificación de esa valoración mediante argumentos.

            La valoración probatoria es el juicio que en su fuero interno se forma el que juzga. Sus desencadenantes causales son muy complejos, sea en la vida ordinaria de relación, sea en el marco de un proceso judicial, y aun cuando los jueces deben y suelen tener un especial entrenamiento y poseen una experiencia que les ayudará a objetivar más su juicio.

            Si yo, como profesor universitario, a través de una plataforma de Internet puse ayer a disposición de mis estudiantes un texto para que lo comenten en la clase de hoy y uno de ellos me cuenta que no pudo acceder a mi texto porque desde ayer está averiado el sistema de Internet de su casa y, para colmo, se enfermó gravemente su abuelo y tuvo que estar pendiente de eso y ayudar con los trámites hospitalarios, me formaré en mi cabeza un juicio sobre si lo creo o no o qué probabilidad asigno a que me esté mintiendo o diciendo la verdad. Toda una variedad de factores condicionarán ese juicio, tales como qué sé de ese estudiante al margen de esta situación, de qué manera me relata esos sucesos, qué informaciones independientes de él puedo tener sobre los mismos, etc.; pero también pueden estar jugando otras experiencias o prejuicios míos: cuántas veces me mintieron o no cuando estudiantes me plantearon excusas similares, cómo de riguroso o tolerante es mi carácter, qué actitud he forjado hacia los estudiantes de este curso de este año y hasta si en mí juega o no algún sesgo o prejuicio relacionado con alguna circunstancia personal de este concreto estudiante (si es hombre o mujer, si tiene tales o cuales rasgos, si es natural de una ciudad u otra, si me constan tales o cuales creencias suyas, como religiosidad, militancia política…).

            La justificación del juicio probatorio se hace basando en argumentos el veredicto en cuestión, la conclusión de probado o no probado el hecho H. Eso es la argumentación probatoria. Pero en este punto toca diferenciar de nuevo entre verdad del hecho a probar y verdad del hecho probatorio. En el caso de la sentencia que estamos usando, el hecho a probar es si había o no actividad de alterne en el club Models y el hecho probatorio que ahora contemplamos es la declaración del camarero Ramón. El testimonio de Ramón vale como prueba de que había alterne si el testimonio de Ramón es verdadero. Así pues:

            Si Ramón dice la verdad (dice que había alterne), es verdad que había alterne.

            Pero cuidado:

            Si Ramón no dice la verdad, no será falso que había alterne, simplemente será descartable el testimonio de Ramón como prueba de que había alterne.

            Esto es lo que da valor a la comparación que estamos haciendo entre el testimonio de Ramón y los otros testimonios incriminatorios que venimos analizando. Todo lo que declararon los guardias civiles y los profesionales de la inspección de trabajo sobre que se practicaba alterne era una conclusión suya no basada en que tuvieran constancia directa de hechos constitutivos del alterne. En verdad, todos los elementos fácticos que señalan (taquillas, vestuario de las mujeres, camaradería entre ellas y de ellas con los camareros…) son compatibles con que no hubiera en el club prostitución y aunque no hubiera alterne.

            Sin embargo, Ramón dice tener constancia directa de que a las mujeres se les daban tickets por consumiciones a las que eran invitadas por los clientes y de que hacían efectivos esos tickets. Ese sí que es el hecho determinante de que hubiera alterne y no es explicable como secuela de la mera prostitución. Por tanto, hay que atender con particular cuidado a la credibilidad de Ramón y ver por qué es más creíble él, que tal afirma, que todos los demás testigos que lo niegan.

            De que el tribunal lo ha creído completamente no caben dudas. Pero no es la intensidad de la creencia del tribunal lo que podemos y debemos analizar, sino la solidez de los argumentos que al respecto nos ofrece el tribunal. Y aquí es donde, tentativamente, podemos proponer algún paso más al tratamiento que nuestros tribunales suelen dar a la argumentación con que se justifica la valoración de las pruebas.

            Miles de veces leemos, en las sentencias revisoras, que la valoración de las pruebas compete al juez o tribunal de primera instancia, y ello en virtud del principio de inmediación. A lo que se suma siempre que tal valoración sólo se puede anular o corregir cuando en la argumentación con que dicha valoración se fundamente contengan errores lógicos, o si contraviene los conocimientos científicos establecidos o se opone a las llamadas máximas de experiencia, que vienen a ser la suma de sentido común y evidencia compartida y prácticamente incontrovertible.

            Pues bien, creo que sería útil y de buen sentido agregar alguna exigencia más, de la mano de un escrutinio severo del estilo o la retórica de la argumentación probatoria. Porque con frecuencia las fórmulas que hacen ver la rotundidad de la convicción del tribunal contienen fallas que, analizadas a fondo, denotan más bien la fuerza con que se quiere persuadir al auditorio. Por eso propongo que el examen o revisión de los argumentos probatorios tenga también en cuenta lo siguiente: la combinación de universalización y completud. Expliquemos esto al hilo de la valoración del testimonio de Ramón por el tribunal.

            6.1. La probabilidad general no puede ser determinante del juicio individual

            Supongamos que son dos los estudiantes que viven en el mismo edificio y que no hicieron el trabajo que les encargué. El uno me cuenta que hubo una avería eléctrica en todo el edificio o en el barrio y que no tuvo cómo descargar el documento por mí remitido. El otro, que tampoco cumplió, me dice que no, que no existió tal avería y que fue por pereza por lo que él no realizó el trabajo.

            ¿Es más creíble el que se autoincrimina o declara en perjuicio del compañero? Lo que sí es cierto es que yo voy a estar mejor predispuesto para creerlo a él. ¿Por qué? Pues seguramente porque la experiencia me dice que es más probable que diga la verdad el que declara en su perjuicio que el que declara para excusarse. Ahora bien, mal haría yo en calificar con suspenso al que se excusa si es sólo porque creo más al otro, debido a que no se excusa, sino que hasta se perjudica; o porque con su declaración se pone en la difícil tesitura de causar perjuicio a un compañero.

            El tribunal destaca la credibilidad del testigo Ramón porque declara en contra de los intereses de la defensa, pese a haber sido propuesto por la defensa como testigo, mientras que a los otros testigos de la defensa los despacha con una mención rápida de que no resultan creíbles o no han sido rotundos.

            Aquí, en relación con la completud y universalización del argumento probatorio, podemos proponer la siguiente regla: no se puede usar en un caso la tesis de que un testigo de la defensa que declara contra los intereses de la defensa es más fiable que un testigo de la defensa que con su declaración favorece los intereses de la defensa, si no se estima perfectamente correcto usar siempre ese patrón de juicio. Aunque esa idea lleve el aval de la probabilidad mayor, el juicio probatorio debe ser individualizado: hay que decir por qué se cree más a este testigo de la defensa que declara contra ella, que al otro testigo de la defensa que declara a su favor, y hay que decirlo con algún detalle tangible de tales declaraciones y no la mera enunciación de esta especie de pauta probabilística.

            6.2. Las corroboraciones que admiten explicaciones alternativas no corroboran lo que en sí es incierto

            Ahora añadamos que un colega profesor y dos estudiantes declaran que a aquel estudiante que invoca la avería lo vieron tomando un café en un bar media hora después de cuando yo compartí el documento de marras a través de la plataforma virtual. Eso, si es cierto, es muy compatible con que tal alumno anduviera a sus cosas y diversiones ese día y por eso ni se ocupara de atender a la tarea encomendada, pero también es compatible con que saliera de casa a tomar un café una vez que comprobó que Internet no funcionaba en el edificio y no tenía cómo conocer la tarea.

            Respecto de la sentencia, ya hemos visto que es el testigo Ramón el que declara conocimiento directo del pago a las mujeres de comisiones por el alterne y que los demás testigos que afirman el alterne o hablan de oídas o respaldan su juicio de que hay alterne en datos que son perfectamente compatibles con que exista prostitución sin alterne.

            6.3. La fuerza de las calificaciones no reemplaza la justificación de las calificaciones

            Imaginemos que yo digo ahora que al estudiante que niega la avería lo creo más porque su declaración ha sido muy contundente y formulada sin dudar y con gesto terminante, lo que no ha ocurrido igual en el caso del otro. O que afirmo que es absolutamente fiable y minuciosa.

            En un debate sobre la cuestión en el aula o con mis colegas, ¿se me aceptarían esas razones, sin más? Probablemente no, sino que se me pediría que explicite qué es lo que hace en concreto que una me parezca absolutamente fiable y esclarecedora y la otra no, y por qué, en concreto, fue una más minuciosa que la otra. Y, si no expreso esto con algún pormenor, tendrá todo el aspecto mi calificación de responder a algo así como un sesgo de confirmación: lo que confirma mi sospecha es esclarecedor y lo que la cuestiona no es fiable.

            En la sentencia, y respecto de una prueba, aseveraciones del tipo “es muy fiable la declaración de X” o “es escasamente fiable la declaración de Y” manifiestan el juicio probatorio del tribunal, con sus calificaciones positivas o negativas o de descripción de la intensidad de ese juicio calificatorio, pero no son argumentos. Si yo tengo que justificar por qué creo al estudiante E, no hay tal justificación si digo que porque lo creo mucho o porque me parece muy creíble lo que dice. Decir que creo a alguien porque es creíble o que me fío de lo dicho porque es fiable no es propiamente ofrecer un argumento de mi juicio. Debo aludir a los datos o circunstancias que hacen fiable ese juicio, con esa intensidad, y hacer ver que es razonable ese juicio, con apoyo en tales datos y circunstancias y precisamente en este concreto caso y no en términos generales o estadísticos.

            Lo mismo vale para otros calificativos de los que en la sentencia se aplican a la declaración del testigo Ramón. Se proclama que es contundente y minuciosa. Habría que explicar por qué merece esas calificaciones, en primer lugar, y si acaso fue más contundente o minuciosa que la de los testigos de la defensa, y, en segundo lugar, convendría aclarar, aunque sea levemente, por qué una declaración contundente y minuciosa es más creíble que una dubitativa o no tan minuciosa.

            Lo mismo cuando se dice que las declaraciones de los testigos favorables a la defensa son sospechosas de parcialidad e inconsistentes. ¿Es sospechosa de parcialidad la declaración de todo testigo propuesto por la defensa y cuyo testimonio la favorezca? Y si no hay tal tesis general, ¿qué detalle o elemento hace sospechosa de parcialidad la declaración de estos concretos testigos? También se lee que esas declaraciones fueron “inconsistentes”. Debería ejemplificarse esa inconsistencia.  De no ser así, si la calificación de esta clase no se ilustra con alguna explicación, se podrán sumar calificaciones sin límite; por ejemplo, escribiendo que dichas declaraciones fueron insuficientes, frívolas, inverosímiles, ilógicas, desmesuradas, atípicas, apasionadas, abyectas, confusas, rebuscadas, débiles, extemporáneas…

            6.4. Mostrar que es falso lo que una parte sostiene no equivale a probar que es verdadero lo que mantiene la otra parte

            La defensa, con un planteamiento que se me antoja errado, puso su empeño en hacer valer que el Club Models no era una empresa en la que se practicaban la prostitución y el alterne, sino una sala de fiestas, algo así como una discoteca a la que cada cual iba a hacer lo que quería, completamente al margen de la empresa y de sus responsables. Y la sentencia dedica considerable energía a demostrar, con base en las pruebas practicadas, que “sin ningún género de duda”, el club Models “no es una salsa de fiestas al uso”.

            Se enumeran abundantes datos que hacen increíble que se trate de una sala de fiestas, como el horario de apertura y cierre, los precios desorbitados de las consumiciones, el que todas las mujeres, menos una, eran extranjeras, la vestimenta de ellas, el que veintidós, de las treinta y ocho, residieran en el hotel anejo, el que el club estuviera en una nave a más de diez kilómetros de la ciudad más cercana. Y, en efecto, no hay cómo creer que se tratara de una sala de fiestas. Porque lo creíble es que sea un gran local de prostitución.

            Mas, de nuevo, o todo local de prostitución lo es a la vez de alterne, o el que se demuestre que no es una sala de fiestas y no quede más explicación razonable que la de que se trate de un lugar de prostitución por cuenta ajena no es prueba sin más de que haya alterne. Un nuevo artificio retórico consiste en emplear como sinónimas las expresiones club de alterne y club de prostitución, cuando en verdad no lo son, porque puede haber centros de prostitución sin alterne y clubes de alterne sin prostitución. Así que cuando en la sentencia leemos que es notorio el hecho de que “el Club Models constituye el club de alterne más famoso de Asturias” seguramente se está expresando que es el club de prostitución más famoso de Asturias, pero ese deslizamiento semántico cumple una función persuasiva.

            Pero, como la propia sentencia reconoce, el alterne es “actividad perfectamente diferenciada del ejercicio de la prostitución y ello con independencia de que se encuentre proyectada o preordenada a ella”. Siendo eso así, lo que se ha de probar no es que dicho club no sea una sala de fiestas o que sí sea un prostíbulo, sino que hay alterne. Y sobre eso la prueba inmediata es solamente una, la del camarero Ramón, que señaló en su declaración que él veía los elementos del alterne y pudo señalar sus pasos y concreta organización.

            Frente a esa declaración dicen, a modo de prueba inmediata, que no había alterne por cuenta de la empresa los siguientes:

            – Los imputados, dueño y encargado. Por supuesto que lo dicen para no incriminarse y que lo natural es que mientan, aunque fuera verdad que había alterne.

            – Tres camareros más, que declaran que “no les consta” que hubiera alterne.

            – Dos de las mujeres, que señalan que sí había alterne, pero por cuenta de cada una, no de la empresa. Su testimonio lo valora la sentencia como “un claro intento exculpatorio de los acusados”, pues estarían “obviando que los beneficiarios de la actividad eran los acusados, quienes ponían los medios materiales y en definitiva, con mayor o menor flexibilidad, organizaban las actividades por ellas realizadas”.

            Cierto todo eso, pero muy poco demostrativo de lo que hay que demostrar. De que la relación era empresarial pocas dudas quedarán. Tampoco cabría aquí debate si los jueces laborales y la legislación española admitiesen la laboralidad jurídica de la relación de prostitución por cuenta ajena organizada empresarialmente. Pero como tal cosa no se admite, el coste penal es que o hay alterne, con o sin prostitución, o no hay relación laboral que permita aplicar el artículo 311 del Código Penal porque esa relación no se formalizó mediante el alta de las trabajadoras en la Seguridad Social.

7. A modo de muy breve conclusión

            Lo que con este ya largo ejercicio se ha querido mostrar es que, al analizar con sentido práctico los argumentos probatorios de una sentencia, es importante diferenciar entre las convicciones que los jueces expresan y el sustento argumentativo de esas convicciones, y todo ello sobre el trasfondo de la intensidad de estándar probatorio en juego.

            Como en cualquier caso en que una persona debe decidir y está obligada a hacer ver a un auditorio que la decisión no es arbitraria o infundada, sino bien apoyada en argumentos válidos y consistentes, y puesto que hay en toda convicción de este tipo un elemento muy personal que es sumamente difícil o muy costoso fundar por completo, se acaba echando mano de la retórica, se emplean argumentos que resultan persuasivos porque juegan con la precomprensión o los atajos cognitivos del auditorio.

Igual que en la argumentación cara a cara puede que haga más, en pro de la tesis que el orador defiende, su mirada de complicidad, una ironía bien traída o un lenguaje muy sugestivo, en la motivación de la sentencia se juega con saltos lógicos, con razonamientos entimemáticos en los que la premisa omitida no siempre es tan evidente como se supone o con lo que podríamos llamar coincidencias morales no explicitadas. De resultas de todo ello, y tanto más cuanto mayor sea la habilidad de tales composiciones retóricas, el deficiente cumplimiento de requisitos estrictamente normativos se suple con la generación de un sentimiento común de que se está haciendo lo debido y decidiendo lo procedente.

            Ahí es donde la habilidad de los abogados debe ir pareja, como mínimo, con la pericia de los jueces. Argumentar es también un juego, una competición en la que los movimientos de cada uno deben ser examinados a fondo, para contrarrestarlos, cuando quepa o como quepa, o para anticiparse a ellos y evitarlos. En nuestra vida ordinaria y en nuestras argumentaciones cotidianas procedemos así a menudo, como cuando, tras exponerle a alguien nuestros argumentos, le hacemos esa advertencia de “y no me vengas con que…”; o cuando prolongamos el razonamiento del otro hasta hacer patentes las consecuencias absurdas a las que puede llevar; o cuando hacemos ver que lo que la otra parte alega pretende hacernos “comulgar con ruedas de molino”. Cuánta sabiduría argumentativa hay en tantas expresiones clásicas y en tantos dichos que resumen estrategias comunicativas que debe dominar quien del argumentar haya hecho su oficio, al menos en parte, como sucede con abogados y jueces.

            Si el paciente lector me pregunta si creo que los acusados en el caso que hemos repasado eran culpables del delito del que se les acusaba, debo decir que sí. En consecuencia, si me pide que diga si pienso que en el club Models había alterne además de prostitución, contestaré afirmativamente. Pero si quiere que indique si opino que los argumentos probatorios que la sentencia emplea son buenos, lo bastante contundentes o inapelables, diría que no. No me parecen sólidos, porque no es tan difícil poner sobre el tapete ciertas cartas retóricas marcadas, algunas falacias lógicas que se insinúan con habilidad o algunos presupuestos un tanto apresurados y juicios que no es tan difícil controvertir.

            ¿Pretendo sostener que se trata de una mala sentencia? No, eso tampoco. Diría que el tribunal hizo lo que pudo y tal como suele hacerse. Lo que pasa es que es muy difícil argumentar sin tacha y sin trampa un juicio probatorio y, además, ni en las facultades de Derecho ni en las escuelas judiciales se enseña gran cosa al respecto. Viene a ser como si criticamos el fútbol que unos nada incompetentes futbolistas despliegan en un campo embarrado y lleno de piedras. No es que sean incapaces ellos, es que con ese campo poco más cabe, y sobre todo si ahí aprendieron a jugar y es ahí donde siempre juegan.

            Y puede que lo mismo valga para los abogados. Me he permitido insinuar algunas críticas a los que lo fueron en este caso. Es atrevimiento, pues no conozco más detalles que los que en la sentencia he leído. Lo que sí me atrevo a mantener firmemente es que el buen abogado debe ser un excelente estratega de la argumentación y muy experto en descubrir y desmontar falacias o trucos de cualquier tipo. Puede que no sean tantos los que alcancen en eso un nivel muy alto, y las razones serían las mismas: una formación que tal vez no tiene muy claros los objetivos, porque no identifica bien la índole de la tarea a cumplir, y unos hábitos profesionales que hacen de la necesidad virtud y reemplazan la finura del análisis por el empecinamiento en la defensa de las tesis que toquen, un proceder que a menudo tiene más de porfía y contumacia que de estrategia habilidosa y consciente.

            Parece mentira, pero quizá debemos empezar a asumir que, en temas de argumentación sobre hechos y pruebas en el proceso, está casi todo por hacer.

Epílogo. Escueta referencia a las sentencias de apelación y casación en el mismo caso

            La sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Asturias que hemos venido comentando fue recurrida en apelación y tal recurso lo resolvió la sentencia 6/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª).

            En lo referente a las cuestiones probatorias que aquí nos importan, comienza el tribunal subrayando que no le compete la revisión plena de la valoración probatoria de primera instancia, y que, en razón de velar por la presunción de inocencia, sólo cabe al tribunal de apelación examinar si hubo prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica, en palabras del Tribunal Supremo (sentencia 938/2016), que aquí se reproducen “que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado».

            Todos esos requisitos se habrían cumplido en la sentencia que apelada. Y, no habiendo tales defectos, se impone la idea consabida de que “la valoración de la prueba practicada es facultad soberana del Tribunal sentenciador.

            Decae, pues, también la invocación de que se hubiera violentado en la sentencia de instancia el principio in dubio pro reo, pues “tal principio es vulnerado cuando se dicta una sentencia de condena, no obstante las dudas de los jueces respecto de la culpabilidad del acusado. Se habrá de aplicar el principio de <<in dubio pro reo>> y absolver al acusado cuando, tal como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 (num. 376/2017), <<el Tribunal exprese duda o falta de convicción>>, lo que no ocurre en este caso en el que la convicción del Tribunal sentenciador es plena y carente de duda alguna”.

            Fue recurrida en casación dicha sentencia y se pronunció la Sala Penal del Tribunal Supremo en su sentencia 162/2019. Hace ver el tribunal que en casación son aún menores los márgenes para revisar la valoración de la prueba, pues en ese recurso “la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º)”. En cambio, en la apelación sí es posible, según el Tribunal Supremo, corregir la valoración de la prueba invocando que hubo error en la misma. Hace énfasis el que el tribunal de apelación puede “realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación”. Más al respecto: “Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano «ad quem» no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste”.

            No es tan amplia la facultad revisora en casación. En palabras de la sentencia, “a esta Sala de casación no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no ha presenciado y, a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia solo en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad”.

            Dicho lo anterior y matizadas por el Tribunal Supremo algunas consideraciones del tribunal de apelación que aquí no son muy relevantes para nuestro análisis, remacha esta sentencia de casación que el tribunal de apelación “ha argumentado con suficiencia las razones por las que se entiende que la prueba ha sido valorada correctamente. Ha ratificado el acierto y la racionalidad de la valoración probatoria de la sentencia de instancia y se ha remitido a ella para justificar su decisión, lo que en el presente caso resulta suficiente para motivar la decisión confirmatoria, ya que poco más se puede añadir”.


[1] Otra distinción útil, pero en la que aquí no voy a profundizar, es entre prueba central y pruebas periféricas. Prueba central aquí, a efectos del art. 311, es la de si existe o no la mencionada relación laboral. Pruebas periféricas son, por ejemplo, las referidas a quiénes son los dueños, responsables o encargados de la empresa en cuestión. Prueba central, en lo penal, es aquella sin la cual no hay delito. Prueba periférica es la que, habiéndose probado el delito, determina cuestiones tales como quién responde y en qué concepto, con qué concretas consecuencias, etc.

[2] Sea por cuenta de cada una, autónomamente, o del empresario del local, pero tomando en consideración que el Derecho español del momento no calificaría de relación de trabajo esa que se diera entre las dos partes si la actividad que se organiza es de prostitución y, por consiguiente, no cabría el delito del art. 311 del Código Penal. Aun cuando el empresario quisiera registrarlas como trabajadoras que ejercen la prostitución dentro de su empresa, tal registro no sería posible, porque esa relación de trabajo, repito, no está reconocida como tal. De ahí que todo el esfuerzo probatorio se centre en si, se prostituyeran o no y fuera por cuenta de quien fuera, hacían o no labores de alterne y tenían remuneración en forma de comisión por cada bebida a la que fueran invitadas por los varones que frecuentaban el local.

[3] En la sentencia de primera instancia se hace una fina ironía sobre lo poco verosímil de que mujeres de medio mundo acudan a una discoteca que está en un lugar tan extraño y apartado.

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