Relatoria a cargo de Sergio Pulido

Primer día (martes 28 de marzo de 2023).

Jornada de la tarde

PONENCIA: PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

ENTREVISTA: «La justicia se funda en la verdad y en los hechos. Pero ojo, no en cualquier verdad, ni en cualquier hecho»

La entrevista del profesor Perfecto Andrés Ibáñez giró alrededor de cuatro temas: su experiencia como juez, la relación de la judicatura con los medios, la formación cultural de la judicatura en la actualidad y la importancia de su cercanía con el profesor Luigi Ferrajoli.

Frente a lo primero, el profesor Perfecto Andrés Ibáñez comentó que no considera que su vida sea especialmente épica. En los años 60 del siglo pasado, en medio de un contexto universitario y jurídico-cultural muy pobre, a pesar de que le gustó la filosofía del derecho, no contó con un profesor sobresaliente en la materia, y era muy difícil dedicarse a cultivar esta disciplina. En este contexto, se decantó por la función judicial.

Una vez ingresó a la función judicial, tuvo conocimiento de la experiencia de Magistratura Democrática en Italia y del Sindicato de la Magistratura en Francia; y ya en España empezaba a despuntar Justicia Democrática. Este último era un grupo clandestino de jueces, fiscales y secretarios, al cual se integró en cuanto ingresó a la magistratura.

Frente a lo segundo, puso de presente el profesor Perfecto Andrés Ibáñez que durante más de 30 años colaboró con el diario El País. No rehuyó nunca a temas espinosos, pero siempre lo hizo con cierto equilibrio. Sin embargo, a raíz del proceso del juez Baltasar Garzón, el diario de El País se convirtió en el portavoz de la defensa en el caso. Al profesor Ibáñez esto le pareció intolerable y, por eso, decidió retirarse del medio.

Ahora, en cuanto se refiere a las redes sociales, estas las considera como medios objetivamente muy peligrosos. No se prestan a ser vehículo de cuestiones complejas que requieran de reflexión y de discurso. En todo caso, son medios con una incidencia brutal en la sociedad, por eso no estigmatizaría a los colegas que se mueven en este tipo de redes. Pero deben hacerlo con mucha prudencia.

Frente a lo tercero, señaló que la cultura jurídica española en estos años ha experimentado un auténtico cambio, un cambio de paradigma. Si tuviera que resumir las características de acceso y de formación inicial para acceder a la judicatura, el balance sería terriblemente negativo. El sistema es horroroso, desde hace más de cien años el aspirante a juez y fiscal debe memorizar como cuatrocientos o quinientos temas. Están listos para ser memorizados, desprovistos de cualquier contenido cultural, de cualquier referencia histórica, y referidos casi todos al articulado de las leyes. Además, los programas de formación de quienes van a ingresar a la judicatura presuponen que los candidatos a ingresar ya traen la formación teórica previamente adquirida.

El milagro es que haya funcionarios de la jurisdicción que tengan un nivel muy razonable, que trabajen bien, que ejerzan con una independencia. Hay una parte importante de la magistratura que está ideológicamente en la derecha, otra que no, y en el medio hay un sector de profesionales que trabajan dignamente. Una media razonable en algunos casos. Pero también hay muchas sentencias que muestran que las cosas no están de la mejor manera.

Finalmente, en relación con el influjo de su amistad con Luigi Ferrajoli, el profesor Perfecto Andrés manifestó que no sabe muy bien que sea él, pero si es algo se lo debe a Luigi Ferrajoli. A su tempranísimo encuentro con él. Primero como lector a través de un trabajo menor, el artículo de Ferrajoli en uno de los volúmenes de la obra “L´uso alternativo del diritto” editada por Pietro Barcellona. Detrás de ese artículo, al profesor Perfecto Andrés le dio la impresión de que había una persona genial. No tardó en comprobarlo, porque lo conoció poco tiempo después, de una manera muy curiosa. En una noche, cenando en Italia, habían ido varios compañeros de Justicia Democrática en la clandestinidad a un encuentro con la sección romana de Magistratura Democrática, y Luigi Ferrajoli junto con Salvatore Senese llegaron a la cena a última hora de la noche.

Cuenta el profesor Perfecto Andrés que no sabe lo que hizo, tal vez fue un secuestro o algo parecido, porque ese día salió de su casa (de la de Luigi Ferrajoli) cerca de las tres y media de la mañana. Luigi Ferrajoli que todavía ahora sigue siendo una persona relativamente tímida, en esa época lo era aún más, de modo que considera que tiene que atribuirse una cierta responsabilidad, no sabe si penal, pero en todo caso afortunada de lograr dicha amistad.

Ponencia

La ponencia del profesor Perfecto Andrés Ibáñez abordó temas tales como el garantismo, los modelos de proceso penal, la presunción de inocencia, la dimensión epistémica del proceso, y la situación actual del proceso penal.

1. Garantismo

La ponencia del profesor Perfecto Andrés Ibáñez comenzó con una cita de Bejamin Constant, de acuerdo con la cual el poder judicial es el más terrible de todos, ya que hiere de una forma distinta a los demás. Por esto, frente al ejercicio del poder judicial hacen falta fórmulas, precauciones tutelares y garantías que sirvan de salvaguardia frente al ejercicio de la jurisdicción. Las garantías son indispensables, son el único medio de prevenirse frente a un poder tan tremendo. No aplicarlas sería como imponer una pena al acusado de entrada, y dar a entender que el imputado de por sí es un criminal.

Esta visión garantista representa un avance impresionante en materia de civilidad. A partir de este momento deja de haber culpables al margen del proceso. Ya no habrá mágicamente culpables como en el caso de las ordalías, pero tampoco materialmente culpables como en el caso del proceso inquisitivo. Solo, y en todo caso, habrá procesalmente culpables, siempre a través de un proceso con todas las garantías. Esta es la única forma de llegar a una conclusión de responsabilidad penal legítima.

La buena comprensión del sentido y papel de las garantías exige saber algunas cosas. Primero, durante siglos existió un modo judicial de gobernar a través del proceso penal. De allí que la reflexión que da origen al Estado de derecho nace, y no es casual, en el ámbito del proceso penal.

Segundo, en el proceso penal de hoy, aunque se han dado pasos muy importantes, sigue siendo cierto, como dijo Carnelutti, que se castiga para saber si hay que castigar. El proceso penal, incluso con todas las garantías, ejerce una discriminación brutal y tiene una incidencia tremenda, porque además contribuye de manera esencial en la reproducción de una sociedad desigual. En este terreno, el proceso penal no tiene ninguna inocencia. Se trata de un proceso en general cargado de fines sustantivos. Con frecuencia, por no decir siempre, se trata de un proceso que es en sí mismo penalizador. Lo que lo lleva en sus prácticas a una contradicción brutalmente insalvable.

No se entenderán bien las garantías si esto no se toma en consideración. Jürgen Habermas y Guido De Ruggiero lo dicen con mucha claridad: las garantías tienen un carácter reaccional, se producen como reacción de algo que naturalmente exige una respuesta en clave crítica. No llegan a nuestros ordenamientos constitucionales por una veleidad de juristas ensimismados enamorados de sí mismos o de sus propios instrumentos, sino bajo la influencia de mayorías abrumadoras en momentos de crecimiento democrático.

El proceso penal incide gravísimamente sobre las personas, primero en su dignidad, luego en todos sus derechos. En este sentido, ejercer jurisdicción penal es cambiar vidas, es así de fuerte, así de serio. De allí la importancia de tomar en consideración las palabras realmente hermosas de Eberhard Schmidt al comentar la Ordenanza Procesal Alemana (comentario publicado en Argentina en los años 50): en el proceso penal la personalidad moral del acusado debe ser una especie de noli me tangere. El valor de la dignidad es un atributo de la persona individual, pero no solo, es algo más. Es un bien primario de la sociedad democrática. Es un patrimonio de todos nosotros. Un patrimonio irrenunciable.

2. Modelos de proceso penal

En el proceso inquisitivo la sospecha justa, según Pedro de Castro en su libro “Defensa sobre la tortura”, es ya punible, con lo cual se puede legítimamente empezar a castigar. Por eso, el juez en este modelo es, en palabras de Beccaria, un “enemigo del reo”. Por eso el imputado, en palabras de Franco Cordero (un gran penalista italiano, recientemente fallecido), es el depositario de una verdad a exprimir. A esto es a lo que se dedica el proceso, a exprimir al imputado como depositario de esa verdad, utilizando la tortura como instrumento procesal. Foucault lo ha dicho también muy expresivamente: este tipo de proceso de alguna forma invade al sujeto que es objeto de su conocimiento. Se retoma la idea paradójica de que se trata de un proceso que castiga para saber si se debe castigar.

El modelo del proceso penal sufrió un gran cambio de paradigma con ocasión del cambio del modelo constitucional y con la filosofía de la ilustración. El imputado deja de ser objeto del proceso y pasa a ser sujeto del mismo. No es la inocencia sino la culpabilidad lo que tiene que probarse, y se reconoce el principio del nemo tenetur (derecho a no autoincriminarse) como derecho fundamental. Esto implica que no se puede imponer, ni exigir, si quiera inducir, a la colaboración del imputado, que de alguna forma siempre sería coactiva. Francesco Mario Pagano, un ilustrado napolitano del siglo XVIII, lo dice muy bien: el juramento es una tortura del espíritu. En el proceso penal con presunción de inocencia no se puede exigir la colaboración del imputado, este experimenta un cambio esencial de su estatuto.

3. Presunción de inocencia

Para el profesor Perfecto Andrés Ibáñez, la presunción de inocencia en el proceso penal de inspiración constitucional tiene una triple vertiente: (i) como principio normativo central y estructural; (ii) como regla de tratamiento del imputado; y (iii) como regla de juicio.

i. Presunción de inocencia como principio normativo central y estructurador

Si no existiera el principio de presunción de inocencia, no haría falta el proceso penal de inspiración liberal y constitucional. Sin presunción de inocencia no haría falta un proceso acusatorio y contradictorio. La vivencia de la presunción de inocencia como un principio normativo central y estructurador del proceso penal marca el perfil de los jurisdicentes  en materia penal.

ii. Presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia hoy vive en el viacrucis de la prisión provisional. Este es un verdadero problema. Carrara hablaba de una injusticia necesaria. En cambio, Luigi Ferrajoli, lógico de profesión y formación, no puede engañarse ni engañar, para él la presunción de inocencia y la prisión provisional no pueden convivir en paz.

Se trata de un problema serio, que incluye en nuestros ordenamientos constitucionales una aporía insalvable. Se trata de una contradicción interna en nuestras Constituciones. Una paradójica previsión inconstitucional que figura en todas ellas. Tanto es así que, en la Asamblea Constituyente Italiana, cuando se planteaba la inclusión de la presunción de inocencia como principio, decidieron renunciar y optar por la presunción de no culpabilidad porque parecía menos comprometedora, menos exigente, más fácil de hacerla convivir con la prisión provisional.

Considera el profesor Perfecto Andrés que, en este terreno, los operadores judiciales que practican la justicia penal deben vivir esta institución como tal, como una contradicción. Deben ejercer la jurisdicción y aplicar la presunción de inocencia con mala conciencia. Esto genera una garantía no escrita, pero esencial. No se puede imponer la prisión provisional. Hay que hacer un esfuerzo argumentativo para ello. Esto le recuerda al profesor Perfecto Andrés a un colega brasileño, líder de los jueces alternativos, que exigía a sus colegas que si hicieran cargo, moralmente, de los efectos de las decisiones que tomaban, sobre todo en aplicación de la prisión provisional. Los jueces deben hacerse cargo de lo que significa la prisión provisional. No pueden administrarla burocráticamente. Es lo menos que exige de la conciencia de la persona imbuida de este principio constitucional.

iii. Presunción de inocencia como regla de juicio

Como regla de juicio, la presunción de inocencia se trata de un derecho fundamental de carácter absoluto. Todos los imputados tienen derecho a toda la presunción de inocencia en todos los casos. En las constituciones no existen contradicciones con la presunción de inocencia, como sí ocurre con la presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado.

La presunción de inocencia como regla de juicio exige que el juicio sea un itinerario cognoscitivo válido y eficaz, que sea un cauce idóneo para obtener un saber racional de cierta calidad. Todo esto en un marco de derechos fundamentales sustantivos y procedimentales. Esta garantía cognoscitiva del juicio es el único medio acreditado para obtener una decisión justa. La justicia se funda en la verdad de los hechos. Esto lo decía tempranamente un ilustrado napolitano del siglo XVIII, Massimiliano Murena, para quien no hay justicia sin verdad de los hechos. Pero debemos saber que no se trata de una verdad a cualquier precio. El Estado constitucional es consciente, y debe serlo, de la peligrosidad del ius puniendi, por eso debe autolimitarse.

Ene este contexto, resulta ilustrativo lo dicho por un procesalista italiano, Glauco Giostra, de acuerdo con el cual el proceso penal democrático y garantista es como un puente tibetano. Ese puente que cruza un abismo hecho de cuerdas y que se mueve constantemente. El proceso penal, como el puente tibetano, es estrecho e inestable. El proceso camina en el abismo entre la res iudicandi y la res iudicata. El proceso penal exige un precario equilibrio para ser cruzado: el respeto de las garantías. Solo el respeto de las garantías genera el equilibrio necesario para cruzar el puente con éxito.

Por último, la presunción de inocencia como regla de juicio no admite la existencia de reglas legales de valoración probatoria (no admite la tarifa legal de prueba). En este sentido, el juicio no debe depender de reglas legales de valoración probatorio, pero tampoco debe remitirse a la conciencia íntima del juez. El juicio debe remitirse a la epistemología, ya que exige obtener un saber empírico de calidad. La dimensión epistémica del enjuiciamiento, que ha sido una dimensión históricamente soterrada, es necesaria para garantizar la presunción de inocencia como regla de juicio.

4. La dimensión epistémica del proceso penal

Si no se hace efectiva la dimensión epistémica del proceso penal, este sería un puro ritual de castigo. Esta dimensión del proceso subyace a muchas reglas procesales, incluso de las viejas leyes históricas liberales. Sin embargo, se encuentra ausente de la cultura jurídica de los jueces que deciden con base en su íntima convicción. Los colegas que han creído durante casi dos siglos, y los que puedan seguirlo creyendo, que lo que determina su decisión es su convicción íntima, están contra la presunción de inocencia como regla de juicio, aunque no lo sepan.

La presunción de inocencia convive muy mal con lo que podría denominarse como “la mística de la inmediación”. La idea de que hay pruebas susceptibles de apreciación sensorial. De que el juzgador es una especie de adivino o una especie de máquina de la verdad que, mirando a los ojos al testigo, puede calibrar lo que oye y puede juzgar con eficacia su veracidad. Lo más problemático es que esto está vigente en la actualidad. En España, por ejemplo, hay sentencias que hablan del imperio del juzgador, por lo que se trata de una exclusiva responsabilidad de quien decide. Se trata de un juicio personalísimo de quien juzga, con base en su propia percepción sensorial, que no es revisable en otras instancias. Esto claramente es muy grave.

Por fortuna, hay un procesalismo reciente que ha trabajado este tema. Muestra de ello son las obras de Luigi Ferrajoli, de Michele Taruffo y de muchos otros procesalistas italianos que se han ocupado de la dimensión epistémica del enjuiciamiento, como, por ejemplo, Giulio Ubertis. En este terreno las cosas son relativamente sencillas: el método debe cambiar (tender hacia la epistemología), pero esto no implica tampoco imponer al jurisdicente una especie de tortura metodológica. El asunto es fácil: la denuncia y la acusación son hipótesis, hay que tratarlas como tales; y, en ese sentido, la articulación del proceso en dos fases no viene dada por exigencias procesales, sino por exigencias de método. Las hipótesis se crean en un ámbito y por un sujeto, y, como no se autoconfirman, deben ser trasladadas a otro ámbito para su debate y su eventual validación a través de la discusión.

En este contexto, la neutralidad del operador está en el punto de partida. La presunción de inocencia (como regla de juicio) exige desde el primer momento del operador judicial que no sepa nada. No saber nada, no por ingenuidad, sino por cuestión de método. Hoy que lo sabemos todo (por el influjo de las redes sociales y de los medios de comunicación), al mismo tiempo debemos no saber nada. Calamandrei lo dijo muy bien, y de una forma muy plástica, “la conciencia de juzgador al iniciar un juicio debe ser lo más parecido a una página en blanco”. Naturalmente esto impone una cosa: si en el curso del proceso la cuenta no sale, a pesar de que en los medios y redes se dice que alguien es culpable, no debe haber condena posible. La sentencia debe basarse exclusivamente en la información suministrada dentro el proceso.

A esto se añade que, por cuestiones de método y por razones epistémicas, el proceso inspirado en la presunción de inocencia (como regla de juicio) debe ser acusatorio y contradictorio. Esto es evidente, ya que a través de la discusión es como sale la luz y se puede encontrar la verdad. La iniciativa procesal y probatoria no debe partir del juzgador. Y el juicio debe estar articulado con tres elementos estructurales, que Luigi Ferrajoli ha invocado en su ponencia: la denuncia-acusación de quien tiene la carga sustancial de la prueba, la defensa y el juez imparcial ante quien debe desarrollarse.

Para Luigi Ferrajoli estas garantías son traducción jurídica de elementales reglas epistémicas, lo que es verdad. Al juez le ha pasado lo mismo que al Burgués Gentil hombre, estaba tratando epistemología sin saberlo. Las reglas del juicio contradictorio, aunque hayan sido consagradas al nivel al constitucional, antes ya estaban en las leyes liberales. Estas reglas buscan maximizar el saber y minimizar el poder. Muchas veces en ámbitos judiciales pareciera que el poder estuviera en otra parte. Pero como operadores judiciales debemos ser conscientes del poder que el Estado ha depositado en nuestras manos. Somos agentes operadores de poder, y de un poder terrible. Esto es algo que debería estar inscrito en el frontispicio de todos nuestros tribunales.

Estas garantías epistémicas están orientadas, como dijo Michele Taruffo, a obtener una convicción sí, pero fundada no en la fuerza emocional, sino en las propiedades lógicas de los elementos de prueba. Tratándose como se trata de obtener conocimiento empírico, el método debe ser el inductivo. De acuerdo con este método, aunque nuestras premisas sean verdaderas, de ello no se sigue que nuestras conclusiones sean necesariamente verdaderas, son meramente probables. De allí la importancia del deber de motivar al momento de ejercer jurisdicción.

Ya lo dijo Francesco Iacoviello, sin motivación no hay jurisdicción. Así de sencillo, así de fácil. El fin: impedir que las emociones se cuelen subrepticiamente. La motivación opera como justificación ex post. Se toma la decisión, se explica, se razona, se justifica. Pero hoy sabemos algo más, hoy sabemos que, si la motivación opera como justificación ex post, el deber de motivar debe operar ex ante, de tal manera que la conciencia como imperativo condicione y dirija todo el operar jurisdiccional en el ámbito de la prueba.

A esto se añade que, no todo lo que se puede decidir se puede motivar. Por eso, se debe mantener la decisión en el ámbito de lo motivable. Eliminar esas certezas subjetivas que uno tiene, seguramente sin saber por qué, que no se pueden motivar. Certezas que no pueden pasar a formar parte de una ratio decidendi como justificación suficiente de la decisión.

Bajo este panorama, es conveniente tener de presente que el ejercicio de la función jurisdiccional tiene algo de artesanal. El operador judicial (el juez) hace un trabajo que es intransferible. Por eso tiene un especial valor la personal escritura del juez de la valoración probatoria que realiza, para saber qué es lo que se puede afirmar y lo que no en materia de prueba. Porque lo que no se puede escribir no puede hacer parte de la ratio decidendi del caso. No se trata primero de pensar y luego de escribir, sino de escribir pensando o de pensar escribiendo. Son dos actos, dos planos del mismo proceso. Como decía Pascal Mercier, un novelista alemán: “uno no está del todo despierto si no escribe”.

En este contexto, no es el resultado el que hace aceptable el método, sino el método el que hace aceptable el resultado. Por eso, nuestro proceso penal conoce limitaciones ético-jurídicas que no conocían otros procesos históricos. El constitucionalismo garantista ha generado una figura que a veces resulta incómoda: la de la prueba ilícita o constitucionalmente ilegítima. Mirjan Damäska situaba algún precedente de este tipo de figuras en San Ignacio, en el siglo XVI, en relación con la aplicación de la tortura (en un cierto sentido paradójico, existía una tortura con garantías y una sin garantías). Pero quien lo plantea de forma muy clara es Carrara “si los imperativos de garantía no son rigurosamente obligatorios, serán consejos”. El ordenamiento jurídico no está para dar consejos, y menos en este tipo de materias en las que se juega un ejercicio tremendo de poder.

Es así como el Estado Constitucional renuncia a perseguir delitos en presencia de graves violaciones de derechos fundamentales. El ordenamiento procesal español tiene un precepto ejemplar, que lastimosamente el tribunal constitucional se ha encargado de derogar, el precepto dice: “no producirán efecto alguno las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de derechos fundamentales”.

¿Por qué el Estado Constitucional de derecho ha dado este paso? Por la memoria de la que hablaba Habermas. Porque nos hemos hecho conscientes de lo que ha pasado, del terrible uso que se ha dado al instrumento punitivo, y más en sociedades tan desiguales. Por eso hay que tomar en serio las reglas constitucionales del uso del ius puniendi. Por una razón de coherencia del ordenamiento jurídico. Dar valor a los datos obtenidos con vulneración grave de derechos fundamentales es avalar prácticas de sujetos indeseables. Del ministerio público, de la jurisdicción y de la policía. Sujetos a los que prácticamente se dice: vale igual lo que hagan ustedes bien o mal, actúen. Esto no podemos permitirlo. Recordando a Kelsen, operar de la manera que exige el Estado Constitucional de Derecho es lo que nos sirve para distinguir un Estado democrático de una banda de ladrones, así de simple y así de fácil.

5. Situación actual del proceso penal

Hoy corren malos tiempos para la lírica de las garantías. Son tiempos de regresión, también en materia de derechos sociales. Bien decía Luciano Gallino, un excelente sociólogo del derecho italiano, que estamos asistiendo a un golpe de estado a plazos. Antes los golpes de estado se daban contra la parte orgánica de las constituciones, ahora son la parte dogmática de nuestras constituciones las que están sufriendo derogaciones progresivas.

En el marco de la tremenda globalización neoliberal, la garantía del juicio oral y las garantías en general se computan como costes sociales improductivos. Hay que deflacionar al proceso penal. Se considera que en este contexto que se debe remplazar el juicio oral por esa brutalidad de justicia negociada made in USA, que hoy ha supuesto que de dos millones y medio de presos, más de dos millones doscientos mil lo sean sin juicio en los Estados Unidos.

También hay una tendencia a neotecnologizar el proceso, aplicando algoritmos. Todo esto en un momento en el que, como lo ha señalado muy bien Luigi Ferrajoli, se está produciendo una tremenda hipertrofia del derecho penal. La máxima actual parece ser: deflacionar el proceso penal e hipertrofiar el derecho penal. La ideología hiperpunitivista que en este momento tiene una gran presencia, cuenta con distintos teóricos que la defienden, dos son especialmente relevantes: por una parte, Günther Jakobs, un gran dogmático del derecho penal, pero que dice que el proceso penal es para los buenos ciudadanos que de vez en cuando tienen un desliz, para los demás, en palabras coloquiales de los jóvenes españoles: “leña al mono”. Por otra parte, se encuentra Larry Laudan, el epistemólogo americano que se ha convertido en epistemólogo de lo judicial. De acuerdo con laudan el sistema penal (refiriéndose al americano) reprime poco y la causa de esto es el papel obstructivo de las garantías procesales que son antiepistémicas. Remedios para salir de esta situación según Laudan: (i) los derechos inviolables deberían ser convertidos en políticas modificables; (ii) debería inducirse la colaboración del imputado; y (iii) hay que dar valor probatorio a las pruebas, aunque sean ilícitamente obtenidas.

Esta es una situación muy preocupante, que plantea grandes desafíos para la cultura jurídica. Esto conduce a dos observaciones finales del profesor Perfecto Andrés Ibáñez: por una parte, sin respeto de las garantías no hay legitimidad en el ejercicio de la jurisdicción. El profesional de la jurisdicción que no respeta las garantías está haciendo otra cosa, pero no ejerciendo la jurisdicción. Y, por otra parte, siguiendo de nuevo a Benjamin Constant, el respeto de las garantías debería ser tomado por los profesionales de la jurisdicción como una cuestión de autoestima.

CONTINUARÁ CON PONENCIA DE FLAVIA CARBONELL