Relatoria a cargo de Sergio Pulido

Primer día (martes 28 de marzo de 2023).

Jornada de la tarde

Garantismo y debido proceso

PONENCIA: LUIGI FERRAJOLI

ENTREVISTA: «Los derechos, sin garantías, son retórica vacía»

La entrevista al profesor Luigi Ferrajoli se concentró en tres temas: los aprendizajes de su maestro Norberto Bobbio, su experiencia como juez y su proyecto actual sobre una Constitución de la Tierra.

Frente a lo primero, señaló el profesor Ferrajoli que Norberto Bobbio fue su maestro, de quien aprendió muchas cosas. Ante todo, aprendió de su gran humanidad y generosidad, de su estilo de vida. También aprendió de él muchas tesis fundamentales: el nexo entre teoría del derecho y teoría de la democracia; la importancia de la teoría del derecho; el carácter estipulativo de los conceptos teóricos; el carácter siempre problemático de cualquier tesis; la crítica a las ideas favorables a la verdad absoluta, al objetivismo ético y al objetivismo jurídico. En general, Bobbio ha sido un pensador que ha aportado muchas enseñanzas para la filosofía del derecho. Por una parte, el valor del principio de laicidad. Por otra, el valor que en la teoría de la democracia tiene el principio de igualdad. El principio de igualdad es, para el profesor Ferrajoli, la fuente de legitimación de las Constituciones, que son proyectos normativos. Debemos ser conscientes que no viviremos en un mundo deónticamente perfecto, sin embargo, el principio de igualdad de los derechos puede realizarse a través de las garantías. Todos los derechos fundamentales pueden realizarse a través de sus garantías. Sin garantías, el discurso de los derechos es una retórica vacía.

Frente a lo segundo, comentó el profesor Ferrajoli lo relevante que ha resultado para él su experiencia como juez entre 1967 y 1975. La práctica jurisdiccional ha sido esencial para él, ya que no se puede entender el derecho sin relación con su práctica. Lo que aprendió en estos años fue en parte dos cosas, por una parte, la divergencia deóntica que siempre existe entre constitución y legislación, y entre legislación y jurisdicción; y, por otra, la importancia de un sentido crítico del positivismo jurídico.

En relación con esto último, un sentido crítico del positivismo jurídico implica reconocer la importancia de la separación entre el derecho y la moral, entre la justicia y la validez, lo que implica la autonomía del punto de vista crítico externo, del punto de vista de la justicia. Esto nos permite criticar desde el punto de vista externo incluso a la Constitución misma (por ejemplo, cuando se crítica a la Constitución americana por disponer el derecho a portar armas).

Y, frente a lo tercero, el profesor Ferrajoli puso de presente que su último libro (“Por una Constitución de la Tierra”) se trata de un libro muy simple, en el cual utiliza todas las categorías de la teoría del derecho y de la teoría de la democracia para la defensa de un constitucionalismo global. Utiliza y recurre al carácter universal de los derechos humanos, del principio de igualdad y del principio de dignidad. En las constituciones, estos principios implican el universalismo del constitucionalismo. Idea contraria a la sostenida por Carl Schmidt (jurista Nazi), según la cual existe un nexo conceptual entre Constitución, Estado nacional y pueblo. Esta última se trata de una visión identitaria, nacionalista, que resulta ser autocontradictoria. Las constituciones más avanzadas y las cartas internacionales de derechos humanos prevén la igual dignidad de las personas humanas. Esto significa que el constitucionalismo por su definición es universal.

En este sentido, el proyecto de una Constitución de la Tierra no es solamente un proyecto necesario frente a los desafíos y catástrofes actuales, frente al cambio climático, el peligro nuclear, el crecimiento de la desigualdad, que no eran imaginables en el quinquenio constituyente de 1945 a 1949. También es una actuación del derecho vigente a través de la introducción de sus garantías. Ante todo, la rigidez constitucional, después la previsión de instituciones de garantías global: un servicio sanitario global, una instrucción global, una garantía globa del derecho a la alimentación de todos los humanos, una demanda planetaria que excluya la apropiación privada de bienes comunes y vitales como el agua potable, el aire, los bosques, etc. También resulta necesaria la prohibición de todas las armas, que son el verdadero origen de la inseguridad, de la guerra y de la gran criminalidad. Esto puede ser hecho a través de una refundación de la Carta de la ONU, sobre la base de una Federación Universal o global.

Esto parece una utopía. Sin embargo, la verdadera utopía es que la humanidad pueda sobrevivir sin un cambio radical de camino. La verdadera utopía es pensar que se puede destruir la naturaleza, aumentar la desigualdad en todo el mundo, producir armas, todo esto sin producir catástrofes inevitables.

El proyecto de un constitucionalismo global, que es una actuación del constitucionalismo existente, es la única respuesta posible. El profesor Ferrajoli señaló que ha escrito un proyecto de Constitución en 100 artículos para mostrar que es posible, y si es posible, es también obligatorio. Los derechos fundamentales, que son expectativas de no lesiones o de prestaciones, requieren, imponen, implican, la construcción de sus garantías. Una característica de este proyecto, a diferencia de los proyectos revolucionarios del pasado, es que es en interés de todos. También de los ricos y poderosos. Este es el único planeta que tenemos.

El principal problema que tenemos es el tiempo. Tenemos 20 o 30 años.  Esto le confiere a la ciencia jurídica (es decir, a nosotros) un rol, un papel, de crítica del derecho existente, de proyección del futuro.  Hoy, la política, subordinada a la economía, atenta a los derechos fundamentales. En este contexto, la ciencia jurídica puede devenir la ciencia del progreso tras los horizontes que son nuestras constituciones. El constitucionalismo tomado en serio impone la crítica del derecho positivo y la proyección del derecho futuro

PONENCIA

En su ponencia, el profesor Luigi Ferrajoli se concentró en reflexionar sobre: el actual colapso del garantismo y la explicación de sus causas; el papel de los juristas ante este tipo de realidades; la crisis de legitimidad de la jurisdicción ante este colapso; la expresión del colapso en los tres momentos del derecho penal: los delitos, las penas y los procesos penales; y sobre las alternativas con las que contamos.

1. Colapso del garantismo y sus causas

El garantismo en el derecho penal fue el lugar en el cual se desarrolló el paradigma del Estado de derecho durante la ilustración. Un paradigma basado en el establecimiento de límites y vínculos al poder, y a la inmunidad contra las injustas puniciones. Sin embargo, en los últimos años se ha producido una crisis radical de este paradigma, un colapso del garantismo.

Se ha producido una regresión política, jurídica y moral del paradigma garantista en la legislación, en la jurisdicción y en la cultura jurídica (especialmente en la cultura penalista). Algunos ejemplos de esto son:

2. Papel de los juristas ante el colapso del garantismo

En este contexto de colapso de las garantías, los juristas (los estudiosos del derecho) deben asumir un papel crítico ante la realidad. Esto implica una cuestión epistemológica de fondo, ¿la ciencia jurídica debe tener como papel únicamente la descripción del derecho vigente y no también la crítica del mismo?

Ante esta pregunta, señaló el profesor Ferrajoli que no comparte mínimamente la idea de que el positivismo jurídico sobre el plano metodológico implique la separación entra la descripción y la crítica del derecho positivo (idea sostenida por el profesor Pierluigi Chiassoni en su ponencia sobre positivismo, antipositivismo e interpretación constitucional). En cambio, considera el profesor Ferrajoli que la separación entre justicia y política; entre justicia y validez; y, en últimas, entre derecho y moral, significa algo totalmente diferente: significa simplemente la tesis de que la validez, la existencia de una norma jurídica, no implica su justicia.

Esta forma de entender la tesis de la separación entre derecho y moral produce una autonomía del punto de vista de la justicia, del punto de vista de la crítica externa al derecho positivo. Autonomía que no se presenta si sostenemos la tesis contraria: la tesis de la conexión entre el derecho y la moral. En este sentido, resulta paradójico que la famosa fórmula de Radbruch, según la cual si una norma es intolerablemente injusta no es válida, equivale a decir que, si es válida, entonces puede ser tolerablemente injusta. Hay una legitimación del derecho que sea tolerablemente injusto.

A esto se añade, que el positivismo jurídico no solo se debe identificar con la tesis de la separación entre derecho y moral, tal como se expuso anteriormente; sino también con el reconocimiento del carácter totalmente artificial del derecho, de las instituciones jurídicas. Este carácter artificial del derecho nos debe conducir a reconocer la responsabilidad política por nuestra realidad actual. Nos invita a asumir un punto de vista crítico y proyectual sobre el derecho y la realidad social, y, en nuestro caso, sobre el colapso de las garantías y del garantismo.

Este punto de vista crítico y proyectual debe comprender tres dimensiones: un punto de vista crítico sobre la base de criterios de justicia (atendiendo a la autonomía de la moral y del punto de vista externo al derecho); un punto de vista crítico sobre la base de la validez constitucional (la crítica a las normas positivas vigentes atendiendo a su violación o irrealización de los derechos y garantías constitucionales); y un punto de vista crítico sobre la base de la efectividad e inefectividad de los derechos y sus garantías.

3. Crisis de legitimidad de la jurisdicción ante el colapso del garantismo

El colapso del garantismo ha implicado una crisis de legitimidad de la jurisdicción. El modelo garantista no es solamente un modelo de garantía contra las puniciones injustas, o de garantía de un proceso correcto. El modelo garantista es también una fuente de legitimación de la jurisdicción. Una jurisdicción que no respeta los principios garantistas de legalidad, taxatividad, y del carácter cognitivo de la jurisdicción, se convierte en un ejercicio arbitraria del poder jurisdiccional.

El Estado de Derecho se basa en el carácter tendencialmente cognitivo de la jurisdicción. Carácter que se ve reflejado en tres dimensiones cognitivas de la jurisdicción.

Primera dimensión cognitiva: la verdad jurídica (en el juicio) depende de las garantías de la verificabilidad y falsación en abstracto; de la taxatividad, la ofensividad, la materialidad del delito; de las garantías procesales que garantizan la verificación y la falsación en concreto; de la regularidad de la prueba y el derecho de defensa. Todas garantías que representan en términos jurídicos los principios de la lógica inductiva.

Segunda dimensión cognitiva: los principios de la lógica deductiva dentro del proceso penal son divididos en distintos operadores: (i) la carga de la prueba de la acusación por modus ponens, es decir, la necesidad de producir confirmaciones de la hipótesis acusatoria; (ii) el derecho de defensa, el derecho de contradecir por modus tollens la hipótesis de la acusación, de demostrar su falsedad; y (iii) la imparcialidad del juez, quien debe decir atendiendo a la separación entre estos protagonistas del proceso.

Tercera dimensión cognitiva: la verdadera dimensión cognitiva de la jurisdicción se realiza a través de la ponderación, no entre las normas, que son siempre las mismas, sino entre las características siempre diferentes de los casos. No existe un caso igual a otro. Esta es la dimensión equitativa de la jurisdicción, la única ponderación que no contradice la separación de los poderes, el principio de legalidad, y que al mismo tiempo es epistemológicamente fundada. Las normas son siempre las mismas, no así los hechos y los casos. Por ejemplo, cuando en derecho penal se habla de la legitima defensa, no se pondera la eximente con la norma sobre las lesiones y el homicidio, se ponderan las características de los hechos, la proporcionalidad entre la conducta y la defensa.

4. Crisis del garantismo y los momentos del derecho penal: delito, pena y proceso penal

El colapso del garantismo se ve reflejado en los tres momentos del fenómeno penal: los delitos, las penas y los procesos.

En materia de delitos se ha producido un verdadero colapso del principio de legalidad. En Italia, por ejemplo, se calcula que existen 35.000 delitos y contravenciones tipificados. Cifra que da cuenta de la imposibilidad actual de conocer todo el derecho penal. Lo que ha conducido a la Corte Constitucional a afirmar que no se puede continuar aplicando sin excepciones el principio según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa (ignorantia legis non excusat).

El colapso del principio de legalidad también se ve reflejado en la calidad del lenguaje de las leyes. El lenguaje de las leyes se ha convertido en un lenguaje burocrático totalmente incomprensible. Algunas disposiciones son auténticos laberintos en los cuales se reenvía al numeral 2 del articulo 2, de la ley X, que a su vez reenvía al numeral 2, del artículo 2, de la ley Y, etc.

En este contexto es imperioso que la teoría del derecho retome como objeto de estudio la legislación. La legislación no es un fenómeno natural, se trata de un fenómeno artificial que puede ser mejorado. Los filósofos iluministas ya advertían esto (el papel relevante de la legislación), de allí los estudios de Montesquieu (sobre el Espíritu de las Leyes), de Filangieri (sobre la Ciencia de la legislación) o de Bentham (sobre la Legislación civil y penal).

En la actualidad, esta crisis de la legalidad produce una crisis de la democracia y de la certidumbre del derecho. Crisis de la democracia: no se puede decir que normas tan incomprensibles sean una manifestación de la voluntad popular, si también resultan incomprensibles para quienes las han votado. Crisis de la certidumbre del derecho: esta crisis de legalidad genera una expansión incontrolada del poder judicial, lo que representa una crisis del presupuesto mismo del garantismo (el carácter cognoscitivo de la jurisdicción).

Por su parte, en materia de penas, en Italia se ha asistido a una ampliación de los casos en que se imponen cadenas perpetuas de la población carcelaria, así como a la introducción de una cárcel dura. Los artículos 4 bis y 41 bis del ordenamiento penitenciario han introducido sufrimientos que no tienen ninguna justificación. No deberían permitirse el aumento de sufrimientos de los presos, distintos a su privación de la libertad personal. Las prisiones preventivas solamente deberían justificarse para prevenir que los mafiosos y terroristas sigan operando con sus organizaciones. Pero incluso asistimos a una práctica penitenciaria en la que es imposible acceder a beneficios. Todo esto contradice el principio de legalidad penal, según el cual ninguno puede ser punido sino por un hecho cometido, y previsto por la ley. En este caso tenemos una cárcel dura sin proceso (en los casos de prisiones preventivas), de manera totalmente arbitraria.

Todo esto se está produciendo por la prevalencia de una línea política: la ostentación de la dureza de las penas, la ostentación de la deshumanidad misma, que se manifiesta también en la legislación contra los migrantes. Consensos en favor del punitivismo que no son síntoma de nuestra democracia, sino de nuestro colapso moral a nivel de masa. Estos consensos están viciados por el miedo a los enemigos, la mayoría de las veces injustificados. Ejemplo de ello es Italia, uno de los países más seguros del mundo, con menos de 300 homicidios al año, de los cuales la mitad son feminicidios. Cifras que dan a entender que no se necesitan ninguna de estas perversiones en las penas.

Finalmente, en relación con el proceso penal, encontramos regulaciones de colaboración del imputado con la acusación. Institutos jurídicos importados de los Estados Unidos y su figura del plea bargaining, en la cual es posible que el Fiscal no proceda por un determinado delito o prometa determinados beneficios penales, gracias a la discrecionalidad de la acción penal, y a la posibilidad de este tipo de negocios.

Este es un trato propio del proceso acusatorio, pero es una tesis absurda para el profesor Ferrajoli. Es un trato que se justifica y explica por el carácter originariamente privado del proceso acusatorio. Cuando el proceso acusatorio era un proceso de partes privadas, era claro que la acusación no tenía la obligación de proceder y podía pactar con el defensor. Pero cuando la parte ha sido sustituida por un órgano público, se convierten en figuras que la cultura jurídica debería rechazar con mucha fuerza. Se trata de un signo del colapso del proceso penal, y también de la desigualdad por razones económicas.

No podemos hablar de que el modelo de los Estados Unidos es auténticamente acusatorio cuando el 95% de los casos son terminados con Plea Bargaining. Solo el 5% de los casos se decide en un juicio oral adversarial. Además, este tipo de figuras son las que han originado un boom penitenciario. Reflejo de ellos es que un cuarto de la población detenida del mundo está en un país que tiene solo el 4% de la población mundial (Estado Unidos), y de todos estos presos, solamente el 5 % ha sido condenado en un juicio oral.

5. Alternativas a la crisis de las garantías

La alternativa a este colapso, en defensa de la civilidad jurídica y del Estado de Derecho, es la defensa del modelo garantista, del modelo de Beccaria, que rechaza el proceso ofensivo en el cual el juez se transforma en un enemigo del reo. El rechazo de un proceso en el que el Fiscal concibe el proceso como una partida en la que se pierde o gana según se obtenga la condena o la absolución. El proceso debe recuperar la imparcialidad del juez, el carácter cognitivo del juicio, a través de una refundación.

En primer lugar, un paso importante en esta dirección es la transformación de la reserva de ley en una reserva de código, en la cual todas las normas que tienen que ver con delitos, penas y procesos estén en un solo texto, cognoscible, y sobre todo, escrito en un lenguaje comprensible. Esta es una garantía de un rol vinculante para los jueces y para los ciudadanos, y una garantía de una relación no conflictiva entre poder político y poder judicial.

Solamente si el legislador sabe hacer su trabajo, es decir, producir leyes claras y precisas, se puede hacer efectiva la separación entre poder judicial y poder político. En ausencia de esta garantía es inevitable una incidencia de la jurisdicción en la política, debido a la falta de delimitación de los confines.

En segundo lugar, es necesario realizar la taxatividad de las penas. Debemos ser conscientes que esta idea de la pena definitiva no corresponde a la realidad. Cualquier cárcel es diferente a las otras en relación con los niveles de sufrimiento. La taxatividad solamente se puede realizar en cárceles modelos, en las cuales la única privación es la privación de la libertad personal, y en la que no existan otros tipos de aflicciones. Se deben suprimir la cárcel dura y la pena perpetua.

En tercer lugar, la cultura jurídica debe regresar a defender su objeto, sus principios, que son la base de legitimación del derecho penal. Entre ellos, se debe promover la eliminación de la colaboración premiada como condición de reducción de la pena.

De acuerdo con el profesor Ferrajoli, es importante recordar que el garantismo se trata de un modelo teórico normativo (sobre cómo debe ser el derecho y el derecho penal); sin embargo, ningún derecho penal efectivo realizará efectivamente todos estos principios. No viviremos nunca en un mundo perfecto, no obstante, se trata de una cuestión de grado. Las garantías son las técnicas a través de las cuales producimos un derecho penal digno de un estado civil, planteado sobre la base del universalismo de los derechos, con garantías iguales para todos.

En cuarto lugar, debemos observar que se ha producido un cambio importante en la criminalidad. Se ha disminuido fuertemente la criminalidad tradicional, la criminalidad de subsistencia, los homicidios, las lesiones; pero se ha desarrollado con mucha más fuerza la criminalidad del poder. Figura que incluye los poderes criminales de las organizaciones mafiosas, terroristas, los crímenes de los poderes políticos y económicos.

También se presentan violaciones masivas de los derechos humanos, el cambio climático, la producción de armas (entre ellas, las armas nucleares), la omisión de garantías de los derechos sociales, la deslocalización de las inversiones, la desvalorización del trabajo, etc. Estas últimas, violaciones que no son tratables desde el derecho penal, pero que no son fenómenos naturales. Se trata de la moderna banalización del mal, calificar como permitidos hechos por los cuales no se puede hacer nada o casi nada.

En este sentido, se debe defender un modelo de derecho penal mínimo, ante todo necesario para perseguir y sancionar a la gran criminalidad y no para ocuparse de la criminalidad de subsistencia. Además, debemos liberar al derecho penal de la idea de ser la garantía primaria contra los delitos. Contra los delitos de subsistencia no son necesarias políticas penales, son necesarias políticas sociales, que reduzcan la desigualdad, la miseria, el hambre, que son la causa de este tipo de delitos. En este sentido, se puede decir que el derecho penal es la última, y la más infeliz, de las garantías de los derechos. Son más importantes todas las otras garantías.

Por último, expresó el profesor Ferrajoli que el garantismo penal supone el garantismo constitucional, y el garantismo constitucional presupone la globalización del constitucionalismo, es decir, la expansión de nuestras categorías del constitucionalismo a la altura de los poderes globales. En la actualidad ha cambiado la geografía de los poderes. Los más poderosos son poderes globales. También ha cambiado la geografía de las agresiones a los derechos fundamentales. El constitucionalismo debe portarse a la altura de estos poderes.

Estamos en el momento más dramático de la historia, es la primera vez que, ante desafíos globales, la humanidad tiene el riesgo de no sobrevivir. La ciencia jurídica tiene el deber de tomar en serio el constitucionalismo, el embrión de constitucionalismo global que son la Carta de la ONU y las cartas de los derechos. Debemos proponer una expansión del constitucionalismo en garantía de todos. En este contexto, cabe una nota de optimismo: ha aumentado la interdependencia e integración de la humanidad. Todos somos víctimas de estos desafíos y existe un interés público por la supervivencia de la humanidad.

CONTINUARÁ CON LA PONENCIA DE PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ