TRÍPTICO POR ENTREGAS. PRIMERA PARTE

Ricardo Garzón Cárdenas

Sí-lex Formación Jurídica

La ponderación es un constructo teórico que debe ser entendido, para que pueda ser aplicado o cuestionado por los operadores jurídicos. Esta es la primera entrega de una serie con propósitos didácticos.

El pensamiento constitucional contemporáneo nos arrastra hacia la ponderación como mecanismo preferente de justificación de las decisiones judiciales. Por poco que nos guste esta tendencia de arrastre, debemos acostumbrarnos a ella. Es una realidad que cada vez más jueces, tanto constitucionales como de otras disciplinas, encuentran en la ponderación de principios una forma de justificar sus fallos. Debemos acostumbrarnos a veranos cada vez más cálidos y a que los juicios prudenciales de los jueces sustituyan los razonamientos basados en normas. Mejor entender el calentamiento global. No por negarlo sentiremos más el fresco.

SOBRE LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE SUBSUNCIÓN Y PONDERACIÓN EN ALEXY

Gracias a Robert Alexy, hoy es menester estudiar a la ponderación y a la subsunción de manera conjunta. Suele decir el autor alemán que la subsunción es menos racional que la ponderación[1]. Esta diferencia de grado en su racionalidad redunda en que la ponderación se convierte en el modelo principal de justificación de una decisión.  ¿Quién va a preferir un método menos racional, cuando tiene uno que lo es más? Pero, como ya me he dedicado a esta cuestión en otros lugares, solamente diré que es un equívoco conceptual compararlas respecto a su “racionalidad”[2]. Subsunción y ponderación son procesos que operan en supuestos distintos. No están en competencia en los mismos escenarios.

Es un lugar tediosamente común la afirmación según la cual la diferencia entre ponderación y subsunción es relativa a las normas en las que se basa el procedimiento. Que la subsunción se usa para aplicar reglas; mientras que la ponderación para aplicar principios. Parece un planteamiento sencillo y correcto. Tenemos dos herramientas distintas, para operar con piezas distintas. Esto supone que el derecho está compuesto de estos dos tipos de piezas: clavos y tornillos. Si hay que poner clavos en la pared, se debe usar el martillo; si se debe poner un tornillo, pues un atornillador eléctrico.

El operador jurídico debe aprender a reconocer, dentro de su caja de piezas, a los clavos y diferenciarlos de los tornillos. Puede que alguien con mala vista no pueda ver la diferencia, entonces tendrá que aprender a tocarlos y reconocerlos en sus particularidades. Una vez se tiene clara esta distinción, se debe manipular la herramienta que corresponda. Martillo o atornillador eléctrico. La cuestión es simple. No obstante, la analogía que bien nos sirve para ilustrar el planteamiento principal, se nos empieza a desdibujar en el momento que Alexy nos sugiere que el atornillador eléctrico, siendo distinto del martillo, es un poco más útil. Y que hay un poco más de tornillos en la caja de los que pensábamos. Que sí hay clavos, pero menos. Pero si tenemos más tornillos y si el atornillador es un mejor aparato, ¿para qué seguir utilizando clavos?

Es necesario aclarar que la objeción de Alexy no es contra los martillos, ni contra los clavos. Solo afirma que lo fabuloso de los atornilladores eléctricos es que permite operar con tornillos, los cuales hacen todo mejor que los clavos. Y los tornillos no se pueden poner con los viejos martillos. Al fin y al cabo, los tornillos implican más tecnología, y los obreros de construcción alemanes suelen usarlos.

Con todo esto, el obrero que habla la lengua de Cervantes, el que pone clavos y tornillos todos los días, que resuelve casos en el marco de una enorme congestión y se empeña sinceramente por hacer buenas sentencias, se ilusiona de repente cuando pasa por el canal de televentas. “¡Compre su atornillador eléctrico, garantía de corrección, la moda en Alemania!”. ¿Para qué utilizar los clavos de toda la vida? Quienes venden atornilladores eléctricos saben que no se puede entrar al mercado sin que el consumidor asocie el nuevo producto a uno viejo. El eslogan publicitario sería algo como “haga lo mismo, pero mejor”. No se puede negar, la estrategia es inteligente.

HAY QUE SABER DE SUBSUNCIÓN Y PONDERACIÓN, PERO NADA TIENE QUE VER CON PRINCIPIOS

Como decía, subsunción y ponderación ahora se deben estudiar juntas. Pero esto no es porque haya reglas y principios jurídicos, sino porque en la toma de decisiones hay restricciones que las condicionan y criterios que ayudan a tomarlas. La ponderación es un instrumento que puede ayudar a tomar una decisión, pero nada tiene que ver con los límites que condicionan la toma de dicha decisión. Las normas, llámense reglas o principios, restringen el margen posible de decisión; mientras que la ponderación (entre otras) ayuda a tomar la decisión dentro de ese marco.

Opino que hay una sofisticación teórica innecesaria en el abordaje de la subsunción y de la ponderación. Una complejidad artificiosa que dificulta, por parte de los operadores jurídicos (los obreros que ven el canal de televentas), la comprensión de las lógicas con las que operan. Así, tanto ponderación como subsunción queda en el mundo de las tinieblas y la linterna de los profesores y tribunales constitucionales cada vez ilumina solo a la ponderación y a los principios.

Por lo anterior, en las páginas que siguen, y en las próximas entregas, me guiará una intención didáctica. Si logramos ver la cuestión en términos simples, podemos agregarle la complejidad necesaria o desechar la complicación gratuita. En atención a este propósito, el lector adelantado en estas cuestiones debería saber que no voy a decir nada por completo original. Con una buena ilustración, podríamos limpiar el camino para organizar algunas cuestiones teóricas. Estudiaremos el martillo y el atornillador eléctrico. Veremos sus fortalezas, cuando es mejor uno que el otro. Sobre todo, veremos si detrás de la estrategia de marketing del atornillador está, realmente, el acuerdo de este vendedor con el distribuidor local de cada lugar, que tiene, además, el monopolio de los tornillos.

ALGO QUE OLVIDAN LOS DE LAS TELEVENTAS: DESCRIBIR Y PRESCRIBIR

Para empezar en los términos más elementales, deberíamos recordar que, como toda cuestión conceptual de interés en el mundo jurídico, la ponderación tiene dos caras: la descriptiva y la prescriptiva. En sentido descriptivo, nos planteamos si es verdad que la ponderación es algo que hacen, realmente, los jueces. En este plano estaríamos cuando afirmamos que el juez Sultano ponderó en tal caso o que el Tribunal Constitucional Alemán suele resolver sus casos mediante ponderación. A esto podríamos decir que es verdadero o que es falso, sin una tercera posibilidad. Será verdadero si hay evidencia del ajuste entre lo que sucede y dicha afirmación; falso, en caso contrario.

En el sentido prescriptivo, tratamos de resolver la cuestión de si los jueces deberían ponderar, si está bien que lo hagan. Este “deber” de ponderar no está ya sometido a criterios de verdad o falsedad, sino a otros relativos a la coherencia de dicha ponderación con marcos teóricos y normativos distintos: que la estructura de los derechos fundamentales nos exige ponderarlos en el caso concreto; que la ponderación es la mejor manera de garantizar todos los derechos de las personas; que los jueces pueden encontrar mejores soluciones ponderando; que una ponderación efectiva debería hacerse de esta manera, etc.

Si tenemos clara la distinción, nos precavemos de un manojo importante de confusiones en torno a las discusiones sobre la ponderación. Sobre todo, nos precavemos de dos errores metodológicos tan grandes como comunes: a) afirmar que los jueces ponderan, porque es bueno que lo hagan o, b) en sentido inverso, que deberían ponderar todos, porque algunos jueces lo hacen. Son dos mundos que se podrán acercar, casi hasta tocarse, pero nunca traslapar. Repito: la principal razón para afirmar que los jueces ponderan es mostrar que ello es así, porque se leyó la sentencia tal y de allí se puede evidenciar la ponderación; y la justificación de la ponderación solo puede provenir de su ajuste con nuestro ordenamiento constitucional y las complejidades propias de su aplicación.

TODOS PONDERAMOS, HASTA PARA VER LA TELE

Los jueces sí ponderan, pero no lo hacen todo el tiempo. Al igual que sucede con analogías, metáforas, deducciones e inducciones de cualquier tipo, las personas ponderamos y subsumimos a menudo, así no seamos plenamente conscientes de estos procesos intelectivos. De tal suerte, subsumir y ponderar son formas usuales de toma de decisiones y esto no excluye, obviamente, a los jueces.

Todos ponderamos. Siempre que debemos tomar una decisión, apelamos a una serie de razones a favor y en contra para tomar una decisión u otra. Pros y contras. La decisión posible sería el resultado de examinar una serie de alternativas, conforme a ciertos criterios de evaluación.

Pensemos el siguiente ejemplo. Antes de la televisión bajo demanda, José solo podía tomar dos decisiones: encender la tele o no hacerlo; luego, elegir uno de los dos o tres canales disponibles. Ahora, cuando abre una plataforma como Netflix o similares, las numerosísimas opciones le plantean decisiones más complejas: ¿película o serie?; ¿que le haga pensar o reír?; ¿una serie que lo obligue a leer subtítulos? ¿una que ayude a mantener su nivel de inglés?; ¿la guardada en la lista de pendientes o la nueva, de la que habla todo el mundo?… Podríamos seguir hasta el cansancio. Una decisión es más compleja cuanto mayor sea la gama de alternativas. Aún así, nótese: la cantidad de alternativas no tiene nada que ver con la importancia de la decisión. Los efectos de una decisión equivocada no van más allá de la pérdida de tiempo de José.

Debemos tomar una decisión y diversas alternativas. Pueden suceder dos cosas: que haya un criterio previo que guía la elección o que no lo haya. Si hay un criterio de selección, como metraje (elegir la más corta de todas las disponibles), idioma (la que estén pasando en inglés con subtítulos en el mismo idioma), género (elegir la que mejor parezca, solo dentro de las comedias), etc., pues lo seguimos. Aquí no hay ponderación. Solo elección conforme a un criterio que se había fijado previamente a la decisión. Dicho en términos más técnicos, estamos subsumiendo la elección (La cena de los idiotas) en el criterio establecido (cualquier comedia).   

¿Qué pasa si no hay criterio previamente definido? Debemos seleccionar entre criterios posibles y quizás en contradicción: ese es el lugar de la ponderación. Nosotros balanceamos entre razones que nos inclinan a una decisión u otra, si, obviamente, hay multiplicidad de criterios. Y habrá múltiples criterios si no se ha seleccionado, previo a la decisión, alguno de ellos como definitivo. La ponderación implica, entonces, no solamente la toma de una decisión, sino el establecimiento, en el mismo acto, del criterio que guiará la elección, una vez descartados los otros criterios disponibles.

Por ello, ponderar y subsumir no son alternativas respecto a un caso. Operan en supuestos distintos. Se subsume la situación en un criterio o se balancea entre los diversos criterios disponibles la decisión que se debe tomar. Todo depende de si hay criterio o no, lo que en la operación del derecho será determinante. Pero eso lo veremos en otra entrega.

EL IDEAL DE UNA REGLA ES QUE SE CUMPLA, ASÍ ELLO NO SUCEDA

Volvamos al caso de elegir algo para ver en Netflix. Pero agreguemos a la novia de José, María. Tras muchas horas perdidas tratando de decidir qué ver, María y José han llegado al siguiente acuerdo: no prenderán la tele hasta que no hayan pactado lo que van a ver.

Lo ideal es que se cumpla este pacto, pero entre el ideal y la realidad hay una distancia. En este ideal podríamos decir que está la aspiración de quienes pactaron la regla de que esta se cumpla, pues por ello accedieron a pactarla. Pero, connatural a este ideal, existe la posibilidad de que no se cumpla. Puede que alguno o ambos de los pactantes olviden el acuerdo o, sencillamente, lo rechacen. Aquí una cuestión fundamental: una cosa es el pacto (que supone el ideal de que se cumpla) y otra su cumplimiento.

Este ideal de cumplimiento de un acuerdo no puede confundirse con la obligación de cumplirlo. Es claro que el acuerdo, o una norma genérica, supone el ideal de que se cumpla. Ese es su propósito, su razón de ser. Pero, pueden existir razones (prudenciales, morales, políticas o jurídicas) para que no se cumpla, para que quien idealmente debiese cumplir no esté obligado a hacerlo. De la misma manera que en el caso anterior, la no obligatoriedad del pacto tampoco implica la inexistencia del acuerdo, solo un cuestionamiento a la racionalidad, moralidad, legitimidad o justicia de cumplirlo.

Retomando el ejemplo, en el momento que prendan la tele, José y María solo pueden estar en dos situaciones: han cumplido con el pacto (porque acordaron de manera previa qué ver) o no lo han cumplido (se pusieron a deliberar con la tele ya encendida o quien tiene el control remoto puso rápidamente cualquier cosa). Nosotros, como observadores externos, podemos decir que han cumplido la regla cuando prendan la tele, con previo acuerdo sobre lo que verán. En otras palabras, podemos subsumir cada uno de esos cumplimientos (los casos en los que ello ha sucedido) en la norma que los gobierna.

Si en el momento de sentarse ante la tele no habían decidido, y decidieron in situ qué ver, pues no siguieron la regla, no se puede decir que esa acción es subsumible en la regla. De nuestra parte, estamos haciendo una mera observación. No estamos valorando absolutamente nada. Decimos: en ese tipo de situaciones se debería aplicar una regla que, finalmente, no se aplicó. Contrario a lo que generalmente se piensa, subsumir no es la obligación de aplicar una regla. Subsumir es, en términos más sencillos, establecer la conexión de propiedades que existe entre un caso y la regla. De la misma manera que llamamos “perro” a “Firulais” o a cada “cánido doméstico” que vemos por ahí, decimos que la situación tiene unas características que coinciden con la regla.

Así, la regla existe con independencia de que se cumpla en el caso. Y la afirmación de su cumplimiento o incumplimiento nada tiene que ver con la valoración de si es bueno o malo el cumplimiento. No obstante, es común que ciertas actuaciones se justifiquen porque seguían una regla. Ante algún tipo de reclamo de María, una de las justificaciones de José para prender la tele es que ya han decidido, pues ese era el compromiso. Esta es una cuestión que nada más dejaremos planteada, pues la veremos en otra entrega.

ESPECULAR: HABLAR DE LOS MOTIVOS PARA SEGUIR UNA REGLA

Para seguir en algunas distinciones útiles, la existencia de la regla y su efectivo seguimiento es una cuestión que también deberíamos diferenciar de las razones o motivos por los cuales alguien sigue la regla. Para el lector no es trasparente cómo José y María tomaron su decisión, solo que se cumplió con un criterio genérico de acordar previamente, para no perder tiempo ante la pantalla tomando la decisión.

Podemos especular muchas formas de llegar a ese acuerdo previo: a) Algo que los dos en algún momento habían comentado que querían ver; b) primero elige María y luego José; c) la novedad de la plataforma; d) la puntuación media de los usuarios; e) permitir que el sistema escoja por ellos (aquí el acuerdo de decisión es ceder la decisión a un tercero); f) los martes, películas y los domingos, serie; etc. La lista es infinita. De todo este listado que hemos elaborado, podemos graduar de mejores a peores razones. Pero, con todo, estamos especulando, no sabemos si esos criterios en algún momento se plantearon o, al menos, si se tuvieron en mente. Suponiendo que se hubiesen expresado, tenemos grandes dificultades para establecer cuál de esos criterios es más razonable y si, habiéndose aceptado el criterio, la decisión efectivamente lo cumplía.

En este caso solo hay una regla que estableció un límite (no prender la tele sin haber elegido), pero no estableció los criterios para la toma de la decisión. Diríamos que el margen de discrecionalidad es total, pues cualquier película, elegida con cualquier criterio, satisface la regla.

UNA NUEVA REGLA PRETENDE REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD

Podemos imaginar que este acuerdo generalísimo tiende a durar poco. Esto porque, en un margen tan amplio, algunos de los criterios de decisión pueden empezar a parecer irracionales o injustos. De hecho, puede parecer que la decisión no se toma conforme a criterios, en sentido estricto, sino a caprichos. Unos días José quería ver una comedia de episodios cortos, que porque estaba muy cansado; y cuando María quería ver su comedia de corta duración, él decía que no quiere algo tan banal, que al cerebro hay que darle cine de calidad, largometrajes a la vieja usanza. Ante la obcecación de José y para evitar una tediosa deliberación, María aceptaba, de mala gana. Pero se ha cansado de plegarse a los caprichos de José. En otras palabras, María necesita un nuevo acuerdo, uno sobre los criterios de selección de las series o películas que verán.

Tras la negociación, María y José tienen un nuevo acuerdo: elegirán el metraje de la película o serie, según la hora. Si prenden la tele a las 8:00 pm verán una película (largometraje); si la prenden a las 9:00pm verán alguna serie de episodios largos (mediometraje); después de las 10:00pm una comedia ligera de una media hora o por ahí (cortometraje). Después de las 11:00 pm no se prende la tele. Aún quedan muchas alternativas y, por tanto, de discrepancias posibles entre José y María. Pero, con todo, se ha reducido muchísimo la discrecionalidad… si se cumplen las reglas. La cuestión ahora se reduce a qué película, qué serie de episodios largos y qué comedia, cada una en su franja horaria. Al interior de estas franjas, pueden utilizarse algunos de los criterios de los cuales especulamos antes: primero elige María, y luego José; la novedad de la semana; la mejor puntuada por lo espectadores; la que mejores críticas especializadas, etc.

Recordemos que el primer acuerdo es que deben decidir qué ver antes de prender la tele, y el segundo es un relativo a franjas horarias. Entonces, en el marco de sus reglas comunes, ellos son libres de plantear los criterios que consideren al momento de decidir.

¿Cómo deciden ellos? Nos tocaría espiarlos para saberlo. Especulemos, de nuevo: le preguntan al amigo cinéfilo; con una moneda, decidirá quien saque “cara”; que decida el gato, lo llaman al mismo tiempo y tomará la decisión quien logre que este le obedezca (le tienen fe al animal, sin duda); de manera consensuada, construyen una columna de pros y otra de contras; que deciden conforme a sus corazonadas, etc. Con cualquiera de esos métodos puede ser que acierten o fracasen. Puede que, aún con el desagrado de la película elegida, los dos se den por satisfechos, sencillamente, porque realizaron un procedimiento consensuado; también puede que nunca acepten el acierto de la decisión y se recriminen siempre entre sí. El cómo deciden ellos es algo que solo interesa a los chismosos o a los científicos sociales que estudian los problemas de pareja.

EL LUGAR DE LA PONDERACIÓN

Pero en materia de teoría de la decisión y filosofía sobre la justificación de las decisiones, las preguntas relevantes son otras, ligadas entre sí: a) ¿cómo deciden los que deciden bien? Cuestión descriptiva que resulta de observar la decisión y la satisfacción lograda; y b) ¿cómo deberíamos decidir para no decidir mal? Cuestión prescriptiva, que trata de dar criterios para decidir.

Allí es donde aparece la ponderación. José y María, cumpliendo las dos reglas que se han impuesto, siguen sin poder determinar cómo tomar una decisión racional. Deberían poner en una balanza los diversos criterios que podrían guiar su decisión. Determinar los pros y contras de una decisión respecto a otra. Para ello, habríamos de imaginar las decisiones posibles y las razones a favor y en contra de ellas. Supongamos que prenderemos la tele temprano, entonces toca película. Hay dos grupos. Tenemos las películas A, de las que todo el mundo habla, tienen nominaciones a los Oscars, mejor verlas antes de que algún gracioso haga spoilers, etc. Y tenemos B, películas de las que José y María han hablado a la hora de la comida, han prometido verlas juntos y, además, a diferencia de las A, no son películas tristes. ¿Cuál deben elegir? ¿Calidad, al costo de ponerse tristes? o ¿sentirse realizados como pareja por ver la película que habían dicho, al costo de que pueda resultar mucho más ligera e intrascendente?

Ambos estarían cumpliendo con su compromiso, escojan las del tipo A o B. Y así planteado el caso, la decisión racional depende de dos variables fundamentales: calidad cinematográfica y estado anímico de los espectadores. La ponderación aparece, en sentido estricto, cuando dentro del grupo A {A1, A2, A3, A4} y el grupo B {B1, B2, B3, B4…} hay películas que mejor satisfacen el criterio de la calidad cinematográfica y no nos dejan en un mar de lágrimas. Pensemos que A1 es dirigida por Spielberg y todo el mundo habla de ella, suponemos que es la de mejor calidad de todo su grupo, pero, leyendo las reseñas, se trata de la triste historia de cómo unos piratas secuestran un barco y van matando uno a uno a los rehenes, personajes con los que el director ha logrado que nos encariñemos. A1 es la de mayor calidad, pero la más triste. Es poco probable que sea elegida.

Ahora pensemos en B1, la divertida historia de las miles de peripecias que le ocurren a una familia que se va de paseo en vacaciones: el abuelo se pierde, la abuela se enrolla con un amigo de la infancia, el padre descubre que no todo es trabajar y ha desperdiciado su vida y el tío soltero, que está completamente loco, dinamiza la historia. B1 es la típica película familiar llena de tópicos de los cuales nos reiremos como tontos un poco, pero seguro la olvidaremos mañana. B1 está casi descartada.

Creo que se entiende la cuestión. Una vez descartados los extremos, la elección racional estará entre la mejor A {A1, A2, A3, A4…} y la mejor B {B1, B2, B3, B4…}. ¿Cuál es la decisión correcta? La verdad es que es imposible determinarlo con certeza, pues hay una incertidumbre irreductible en la toma de este tipo de decisiones. Existen no más que probabilidades de acertar. Podemos, incluso, incurrir en error a la hora de estimar tanto el extremo de satisfacción (la calidad de Spielberg y las risotadas de la película del paseo) como el extremo de insatisfacción (la tristeza de la primera y la mala calidad de la segunda). Nos puede faltar información o sobrarnos prejuicios. La de Spielberg podría ser la peor película de su carrera y las nominaciones al Oscar no más que un trabajo efectivo de relaciones públicas; la película del paseo puede ser la cumbre del género del cine familiar, humor con alta apuesta narrativa.

UNAS CONCLUSIONES (MUY) PROVISIONALES

Así, con la decisión de qué ver en Netflix podemos sacar en limpio una serie de cuestiones que luego retomaremos. Podemos concluir que:

1. Si hay reglas que gobiernan determinada situación, se puede afirmar que dicho caso es subsumible en la norma. Es decir, que en ese caso corresponde la aplicación de la norma, porque la norma se refiere a él.
2. Si la situación es subsumible en una norma y, pese a ello, la norma no se aplica, ello no desdice de la existencia de la norma.
3. En la decisión hay un conjunto enorme de opciones posibles que cumplen la regla y solo unos cuantos que la incumplen (porque la norma se refiere a ellos).
4. La discrecionalidad en la toma de decisiones es mayor cuanto menos reglas haya.
5. El cumplimiento de la norma no es garantía de la toma de una decisión satisfactoria.
6. Existen múltiples medios de decisión y uno de ellos es comparando ventajas y desventajas de las múltiples alternativas, es decir, ponderando.
7. No existe una oposición entre subsunción y ponderación, porque no se refieren a lo mismo.

PONDERACIÓN LEGÍTIMA Y PONDERACIÓN ALEXIANA

Este entendimiento de la ponderación no es el de sus defensores usuales. Más allá de la retórica de la aplicación de los principios y de su importancia. La estructura y operación de la ponderación es distinta a como suele presentarse.

1. En la concepción alexiana, la ponderación no tiene límites impuestos por normas. Los principios pueden no ser explícitos o, como suele decir Alexy, no “directamente estatuidos”. Por ello, los criterios para ponderar pueden negar las normas. A pesar de que una ponderación sin límites es una idea que se niega tajantemente por el profesor alemán, son claras las consecuencias de sus planteamientos primeros. Pongo un ejemplo con el abusivo de José. Él puede plantear ver una comedia corta a las 8:00 p.m., a sabiendas de que hay una norma que estipula que a esa hora solo se pueden ver largometrajes. En su entender, la decisión no es contraria a la norma porque aquí hay una cuestión de principios. Tras la regla “largometraje a las 8:00 p.m.” hay un principio de “cumplir con lo prometido” y este entra en colisión con otro que resulta, en el caso concreto, de mayor peso: el de “la felicidad de la pareja”, que se realiza mejor mediante comedias que alegren la vida. María, que seguramente contempla alguna infracción al código penal, el que salvaguarda la integridad del cuerpo de José, quizás discrepe de los pesos asignados.
2. En la ponderación alexiana no se asume la incertidumbre de la decisión. En nuestra visión, podemos estar bastante seguros de cuándo estamos decidiendo conforme a una regla o no. Pero, dentro de esa conformidad, no podemos estar totalmente seguros de estar tomando la mejor decisión.
3. La ponderación, así vista y desde nuestra perspectiva, opera según las reglas y no contra ellas.  No es necesario que las reglas se refieran al caso concreto (si no es así, es un buen momento para sacar la balanza), sino que la decisión no sea contraria a los límites que la regla dispone[3].

Es previsible que un entusiasta de la ponderación en el derecho me diga que vaya trivialidad esta de la elección de qué ver en Netflix, como si eso se comparara de alguna manera con la importancia de aplicar los derechos fundamentales. Y allí deberíamos atender los anticuerpos que se activan ante la falacia virulenta más antigua de todas: confundir lo descriptivo con lo prescriptivo. Desde luego no son igual de importantes (cuestión valorativa) pero sí son estructuralmente similares (cuestión descriptiva). Esta similitud radica en que se trata de una decisión que debe ser tomada en el marco de unas reglas y con un margen de discrecionalidad que hace más o menos equivalentes los diversos criterios que se tengan en cuenta para decidir. Pero esto implica un abordaje más detenido, así que las diferencias entre ponderar en Netflix y ponderar en la vida es algo que veremos en la siguiente entrega.

CONTINUARÁ…

[1] On Balancing and Subsuntion. A Structural Comparison. Hay traducción al español, de Luis Felipe Vergara Peña, en el libro La ponderación en el derecho, Bogotá, Externado, 2014, pp. 29 a 62.

[2] «La subsunción de Alexy y la pregunta por la racionalidad de la ponderación» disponible en https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-posgrado-derecho/article/view/35776/32705

[3] Un ejemplo en análisis de casos de esta afirmación en Juan Antonio García Amado, «A qué llamamos ponderar y por qué cambiamos los nombres de las cosas», https://www.si-lex.es/a-que-llamamos-ponderar-y-por-que-cambiamos-los-nombres-de-las-cosas