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PONDERACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES (I PARTE)

DOS APROXIMACIONES CONCEPTUALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho

Miembro de Sílex-Formación jurídica.

PLANTEAMIENTO: En este trabajo expongo que la ponderación, defendida por las concepciones antipositivistas o iusmoralistas, no ayuda a la aplicación de los derechos fundamentales en el caso concreto. Por el contrario, se puede evidenciar cómo en ciertos casos la aplicación ortodoxa de los planteamientos ponderativos conduce al particularismo judicial, o las aplicaciones de razonamientos judiciales conforme a normas ad hoc, no a las normas generales de la Constitución. Este es un auténtico problema en el Estado Constitucional de Derecho.

No cabe duda de la importancia de los derechos fundamentales tanto en nuestros ordenamientos jurídicos como en el discurso político. Se trata, en todo caso, de normas constitucionales que protegen determinadas prerrogativas de las personas.

Las discrepancias conceptuales surgen cuando quiera que intentemos definir a los derechos fundamentales conforme a su estructura. Allí la discusión pasa por una cuestión más general: si se puede, al interior del concepto de norma, distinguir entre reglas y principios. Tras esta distinción, en apariencia relevante solo en la teoría, se esconden importantes consecuencias prácticas.

LA VISIÓN CLÁSICA POSITIVISTA: NORMAS QUE SE INTERPRETAN Y SUBSUMEN

Una breve descripción sobre lo que aquí debemos entender por positivismo jurídico

Es un lugar común, y no por ello sobra repetirlo, que en las etiquetas que les ponemos a las teorías, no todos los que se hacen llamar son, ni son todos los que se hacen llamar. Por esta razón, es necesario recordar las tesis del positivismo, para que se entienda de mejor manera tanto la exposición como la crítica que luego plantearé. Como se verá, una vez expuestas, concepciones como el neo, post-positivismo o el positivismo incluyente, quedan por fuera de lo que aquí entiendo por concepciones positivistas.

Para este caso, entiendo como positivista la concepción del Derecho que asume las tesis de: a) las fuentes sociales; b) la separación conceptual entre Derecho y moral y c) la discrecionalidad judicial.

La tesis de las fuentes sociales del Derecho sostiene que todo Derecho es positum, positivo o puesto por la comunidad. Esto quiere decir que se desconoce como Derecho lo que no provenga de estas fuentes. Así, legislación, jurisprudencia, doctrina o costumbre son “fuentes de Derecho” porque dadas ciertas convenciones sociales, reconocemos lo que provenga de ellas como Derecho válido. 

Si la comunidad reconoce el Derecho en ciertas fuentes sociales, se infiere una consecuencia metodológica según la cual, en la ciencia jurídica, debemos separar entre las normas jurídicas y las posturas morales que tenemos sobre ellas. Esta tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral no quiere decir que la moral no tenga ninguna relación con el Derecho, pues a menudo sucede que aquello que es inválido jurídicamente, también lo es moralmente: matar es un delito en casi todos los ordenamientos jurídicos y un pecado o transgresión moral en casi todas las religiones.

Tampoco esta tesis niega la pretensión de que el Derecho se ajuste a nuestras preferencias morales. Pero esta pretensión es producto de nuestra condición de agentes morales, no de una propiedad del ordenamiento jurídico. Pensemos por un momento en la complicada situación de Hans Kelsen, el padre de la Teoría Pura del Derecho, una obra cumbre del positivismo jurídico. Su condición de judío perseguido por el nazismo no le impidió afirmar que, pese a sus reparos morales, es imposible negar que el Derecho nazi fuera, en Alemania y en aquella época, Derecho.

El mecanismo intersubjetivo que esas fuentes sociales suelen utilizar para comunicar a la sociedad sus disposiciones es el lenguaje. Por ello, quien aplica el Derecho debe determinar, en cada situación, si un hecho o conducta particular (sea suya, de alguien que afecta sus intereses o de un tercero) es el caso de cierta norma jurídica. En esta determinación, cuando la realiza el juez, existe discrecionalidad judicial. Una libertad reglada para determinar, dentro de los límites del lenguaje de las normas cuál debe ser la decisión que se debe tomar en el caso concreto. 

El juez debe tomar decisiones respecto a si la norma genérica se subsume (encaja) o no en el caso. A pesar de la existencia de reglas más o menos claras, no hay en todo caso una única respuesta correcta, solo decisiones que toman los jueces. La expectativa principal de los destinatarios de un fallo judicial es la adecuada motivación: que la decisión del operador jurídico de aplicar ciertas normas y considerar probados ciertos hechos sea adecuadamente argumentada.

Los derechos fundamentales como normas

En la concepción positivista, los derechos fundamentales no son más que normas. Su característica especial es su jerarquía superior respecto a la ley ordinaria. En este sentido, los derechos fundamentales tienen como fuente social el pacto político-constitucional y nos valemos para su reconocimiento del texto constitucional. Si los derechos fundamentales son las prerrogativas que tienen las personas en virtud de la Constitución, como norma positiva, las valoraciones que tengamos sobre esos derechos no afectan su contenido.

Es usual que el término “fundamental” connote en los intérpretes la idea de que se trata de derechos esenciales o importantísimos, pero, aunque así lo sea en la mayoría de las situaciones, realmente debemos entender estos como “constitucionales”, en el sentido de “propios de la Constitución”. Posiblemente la confusión tiene una razón filológica, la traducción de los términos teóricos de la cultura alemana. La Constitución de 1949 se llama Ley Fundamental (Grundgesetz) de Bonn, por lo que, en dicha cultura suele llamarse a los derechos constitucionales como Grundrechte, que en una traducción literal al español se ha dado en llamar Derechos Fundamentales. La traducción correcta sería Derechos Constitucionales, pero la traducción literal ha quedado instalada de manera irremediable en nuestro vocabulario jurídico iberoamericano.

Por más que una Constitución tenga alusiones relativas a valores importantes, como las referencias a la justicia social, al Estado social de Derecho, a la igual dignidad de los hombres, ello no convierte a la Constitución en una norma moral, sino en una norma positiva con alusiones a una moral de la comunidad. Los derechos fundamentales, como normas, no son meras declaraciones axiológicas, son mandatos que obligan al legislador, estableciéndole un marco que no puede extralimitar. Al igual que cualquiera otra norma, los derechos constitucionales establecen permisos (como la libertad de locomoción), prohibiciones (como la que impide a las agencias de control penal torturar como medio de investigación) u obligaciones (como la que manda que exista protección a favor de la mujer cabeza de familia o una regulación para la protección de comunidades indígenas).

Por último, la aplicación de los derechos fundamentales puede generar dudas interpretativas, en cuyo caso el juez constitucional es quien decide sobre su significado y las implicaciones que tiene sobre las normas inferiores, si se diera una contradicción. En la aplicación de los derechos fundamentales también hay discrecionalidad judicial.

La subsunción

Si las normas regulan conductas o situaciones, la subsunción es el acto mediante el cual encajamos esa regulación abstracta en un caso concreto[2]. Este proceso supone dos pasos: la determinación del caso y luego la selección de las normas. Determinar un caso es precisar las características del hecho o la norma sobre el cual el juez debe pronunciarse. Esta determinación supone hacer relevante lo que se menciona e irrelevante todo el resto de las circunstancias. Nuestro silencio hace que esas circunstancias “no vengan al caso”. Es claro que un mismo caso suele ser descrito de manera distinta por los intervinientes en un proceso, pues, por lo general, las circunstancias del caso hacen factibles la aplicación de una norma (cuya consecuencia jurídica le conviene a la parte que afirma que así es el caso) y la no aplicación de otra (que perjudicaría sus intereses).

Definido el caso de cierta manera, se debe seleccionar una norma con un criterio genérico bastante claro: la norma que se elija debe tener como propiedades del caso hipotético las mismas que tiene el caso concreto previamente definido. Una vez se ha definido el caso y la norma, se produce la subsunción. Pongamos un ejemplo: si existe una prohibición constitucional al legislador de distinguir entre hombres y mujeres a la hora de distribuir cargas y beneficios y se ha aceptado que en el caso la norma legal utilizó dicho criterio de distribución, se puede decir que esa norma legal puede subsumirse en los casos prohibidos por la norma constitucional.

Aunque haya una conexión muy cercana, no se puede confundir la subsunción con la consecuencia jurídica que se deriva de que determinada situación sea el caso de una norma. En un ejemplo como el anterior, la consecuencia jurídica sería la expulsión del ordenamiento de la norma legal que contraría la prohibición. No obstante, el juez podría encontrar buenas razones para no aplicar la inmediata expulsión de la norma. Si se diera el caso, nada tiene que ver con la subsunción. Varias situaciones son posibles. Pudiera ser que, en un acto de creación normativa, el juez extendiera a las mujeres los beneficios que solo recibían los hombres. Lo que transformaría la norma en constitucional. También podría estimar que la norma que da el beneficio sí debe desaparecer el ordenamiento jurídico, pero no de manera inmediata, sino en la próxima vigencia fiscal, para evitar un impacto que haga más inconstitucional las consecuencias de la decisión que la decisión misma, etc.

LA VISIÓN NO POSITIVISTA: LOS PRINCIPIOS QUE SE PONDERAN

Las tesis del no-positivismo

A diferencia de la concepción positivista, que aspira a una teoría normativa general, esto es, con independencia del área del Derecho a la que nos refiramos, las teorías no positivistas albergan especial interés, podría decir que casi exclusivo, en asuntos de Derecho Constitucional. Por ello, estas teorías inciden mucho más en cuestiones que tradicionalmente se ven en el campo de la dogmática constitucional, particularmente en lo relativo a la interpretación correcta de los derechos fundamentales.

Entiendo como no-positivista, cualquier concepción que rechace alguna de las tres tesis que aludimos como características del positivismo. Estas concepciones se suelen llamar neoconstitucionalistas, post-positivistas, neopositivistas o positivismo incluyente. Ninguna asume directamente la etiqueta de iusnaturalista, por lo que se supone una aceptación, así sea parcial, de que la fuente del Derecho es de naturaleza social.

Es en la tesis de la separación entre Derecho y moral donde surge una diferencia clara entre quienes son positivistas y quienes no lo son. Todas estas concepciones le reconocen algún papel a la moral como criterio de identificación del Derecho válido, de allí que, para diferenciarlas del iusnaturalismo clásico, García Amado ha llamado a estas concepciones “iusmoralistas”.

La razón que de manera genérica se arguye para rechazar la tesis de la separación es que las Constituciones modernas contienen extensos catálogos de valores morales que han sido positivizados. No tendría sentido, afirman, seguir sosteniendo una tesis de separación conceptual cuando los valores morales hoy están, por disposición constitucional, dentro del Derecho positivo.

Las dos versiones más difundidas de iusmoralismo quizás son las de Dworkin y Alexy. Para ellos, por vía separadas, la clave para la unión entre moral y Derecho es la noción de principio, como norma distinta de las reglas. Las reglas, en ambos casos, serían equiparables a las normas a las que nos referimos en el apartado anterior, mientras que los principios sería un tipo de norma con propiedades distintas: no tener una lógica de “todo o nada”. Es decir, que no se puede afirmar que un principio aplica o no aplica de manera rotunda, sino que en cada caso podemos constatar al menos dos principios que colisionan y su solución pasa por resolver en el caso concreto el peso de cada uno de ellos para determinar cul debe prevalecer. El mecanismo para lograr esto es la ponderación.

La moral entra por varios lados. En el caso de Dworkin, se privilegia la visión militante del juez, quien debe hacer una lectura moral de la Constitución. En el caso de Alexy, la moral se refuerza de la mano de su teoría de la argumentación jurídica con la tesis del caso especial: que el razonamiento jurídico es una forma especial del razonamiento práctico (moral) general. Por las dos vías se llega al mismo punto: el principio como un tipo de norma distinta de las reglas que tiene implicaciones morales y ayuda a resolver todos los casos en el marco del Derecho, negando la existencia de lagunas normativas y de la discrecionalidad judicial. Esta forma de decidir siempre sin discrecionalidad alguna es la ponderación.  

Los derechos fundamentales como principios

Para Alexy, los derechos fundamentales son principios constitucionales. Por lo tanto, normas jurídicas con un contenido moral sobre las cuales hay que aplicar una serie de pautas argumentales propias de razonamiento práctico general. Los principios, a diferencia de las reglas que son mandatos definitivos (se cumplen o no se cumplen), son mandatos de optimización, ello entraña que se deben aplicar en la mayor medida, dadas las posibilidades fácticas y jurídicas. Producto de ese intento de maximización, es evidente que los principios que entran en conflicto en cierta situación encuentran como límite a los otros. Siguiendo la idea inicial de Dworkin, los principios tienen una dimensión de peso que se debe valorar en el caso concreto.

Para hacer justicia a ambas concepciones, ninguna afirma que las reglas no cumplan papel alguno. En el caso de Dworkin, se le confiere importancia en los casos fáciles (aquellos en los cuales no hay dudas respecto a la subsunción); mientras que, para Alexy, las reglas tienen importancia incluso en materia constitucional, por doble vía: las normas de derecho fundamental directamente estatuidas (sin duda positivizadas por el constituyente) y las reglas de ejecución estricta, que no son ponderables (aunque no se diga claramente cuáles son esas).

Pero la importancia de las reglas, en ambas concepciones, es ciertamente marginal, pues las reglas siempre se reconducen a principios (por lo general implícitos y definidos para el caso) que subyacen a estas, por lo que el contenido de las reglas resulta irrelevante. Lo realmente relevante es el resultado de la ponderación que surge de los principios en conflicto. Pero, suponiendo la racionalidad de la ponderación, hay aquí una suposición que no es defendida de manera adecuada: que en todo caso hay principios en conflicto. Esto implicaría que en los casos de normas legales abierta e indudablemente contrarias a la Constitución (y posiblemente hasta injustísimas) contaremos con principios constitucionales legítimos que amparen dichas medidas, lo cual no solo es contrafáctico sino absurdo.

Si la respuesta a la objeción anterior fuera que en esos casos en los que no se puede ponderar es porque estamos ante reglas de ejecución estricta, caeríamos en aquellas circularidades muy típicas de Alexy: estaríamos diciendo que no se ponderan porque son reglas y son reglas porque no se ponderan, sin saber las características de los casos no ponderables o, lo que es lo mismo (y de allí su circularidad), no sabemos nada de la estructura de las reglas de ejecución estricta.  

La ponderación

Ponderar es la acción que debe realizar quien quiere determinar cuál de los principios en conflicto en un caso concreto es el que pesa más. En materia de derechos fundamentales, Alexy da una razón sustancial adicional: el principio de proporcionalidad. Este consiste en que ninguna intervención en los derechos fundamentales debe ser desproporcionada. Esto supone que tras toda medida que afecte derechos fundamentales hay un principio que lo justifica y otro principio que resulta afectado con dicha medida. La manera como se realiza la ponderación es quizás de las cosas más dichas en las últimas décadas en materia de derechos fundamentales. Hay que verificar los subprincipios de: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por idoneidad se entiende el juicio según en el cual la medida bajo examen realiza el interés o principio constitucional que se propone. La cuestión se reduce a si esa medida es un medio adecuado para alcanzar cierto fin constitucional considerado legítimo.

El juicio de necesidad implica que esa cierta medida no se pueda sustituir por otra que, logrando la realización de los mismos intereses constitucionales, tenga un menor costo para los intereses o principios constitucionales opuestos. Si se encontrara una medida alternativa menos costosa, se tendría que concluir que la medida no es necesaria, por lo tanto, desproporcionada.

En última instancia está la proporcionalidad en sentido estricto que es la ponderación. Allí se hace el pesaje de los principios en conflicto, siguiendo la fórmula del peso. No nos detendremos en esta parte. Quiero evitar la impresión en el lector de que me siento competente para hablar de un tema que, realmente, no entiendo.

Continuará…


[1] Agradezco al Profesor Juan Antonio García Amado los comentarios al borrador, que han sido muy útiles para precisar algunos planteamientos. 

[2] La subsunción en materia jurídica puede suscitar reflexiones de orden lógico. Cuando este es el caso, nos estamos refiriendo al silogismo judicial, sobre el cual los lógicos discuten las diversas formas o fórmulas con el que esta subsunción se puede representar. Para una explicación más amplia, mírese Victoria Iturralde “Sobre el silogismo judicial” en Anuario de Filosofía del Derecho, VIII, 1991, pp. 239 a 272. Dicho esto, se debe comprender que la subsunción es un proceso mental que puede tener mejores o peores representaciones lógicas. De allí que sea un error decir que hay una “fórmula de la subsunción”, como suele repetir Alexy. Un mayor desarrollo de esta cuestión se puede encontrar en mi texto “La subsunción de Alexy y la pregunta por la racionalidad de la ponderación” en Revista del posgrado en Derecho de la UNAM, n.º 8, enero-junio 2018, pp. 133 a 159.

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