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LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO LÍMITE A LA REFORMA CONSTITUCIONAL. Análisis crítico de una noción esencialmente colombiana

Juan Antonio García Amado

                1. Marco histórico, político y metodológico

                La teoría de la sustitución de la constitución tiene precedentes doctrinales sabiamente expuestos por excelentes autores y también hay sobradas explicaciones sobre los orígenes jurisprudenciales en la Corte Suprema de La India, sin ir más lejos. En este trabajo nada pretendo ni podría aportar sobre dichos orígenes o las relaciones de la idea con otras cuestiones profundas de la dogmática constitucional. El propósito de este texto es el de someter a análisis crítico los elementos, la consistencia y las consecuencias de la idea de sustitución de la constitución como límite implícito a la reforma constitucional, con atención muy especial al modo en que configuran tal idea tanto la más representativa doctrina colombiana que la defiende como la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia.

                Tal vez el sentido de fondo de mi planteamiento depende de una hipótesis mucho más general, y hasta provocativa, que no podré fundamentar por extenso, aunque puntualmente aparezcan algunos aspectos en el texto que sigue. Mi hipótesis, sucintamente desglosada, es la siguiente:

Foto: JAGA

                a) La categoría de delito político no podía aplicarse en Colombia en un proceso de paz

                 La idea de delito político se impone en el siglo XIX para justificar el trato más favorable a personas que cometen ciertos crímenes motivados por la convicción de que así luchan por nobles ideales de justicia social y contra el Estado opresor en el que actúan. Desde el instante en que tales delitos movidos por semejantes convicciones comienzan a perpetrarse en y contra Estados que se legitiman por su constitución democrática y protectora de derechos, resulta difícil aplicar de puertas adentro la noción de delito político, pues supondría favorecer a los que delinquen contra ese Estado constitucional y democrático y darles un trato de más favor que el que reciben los ciudadanos ordinarios que puedan caer en el delito. De ahí que, en la fase siguiente, el delito político va a contar más que nada para evitar la extradición de los nacionales que en países tiránicos lucharon por la democracia o para dar asilo a los por eso perseguidos.

                Sobre ese trasfondo, el delito político quedaba en Colombia bloqueado como herramienta conceptual o jurídica para explicar que se les concedieran exenciones o rebajas de penas y de cualquier tipo de sanciones a guerrilleros o paramilitares que pudieran tener responsabilidad en graves crímenes contra los derechos humanos y constitucionales.

                b) El papel funcional del delito político lo ocupó la idea de justicia transicional

                El manejo de dicha noción de justicia transicional permite plantear alguna indulgencia del Estado frente a esos crímenes y el trato más beneficioso para tales criminales, a base de presentarlo ya no como homenaje al mérito moral de fondo de los victimarios, sino como generosidad y apertura del Estado y de las víctimas, dispuestos a pagar el precio de cierta impunidad de los victimarios a cambio de un cálculo de beneficios, beneficios indudables para vidas y derechos que se derivan de la paz misma, del final de la violencia y de sus sangrientas consecuencias.

                c) El problema de la constitucionalidad de las medidas de justicia transicional favorables a los victimarios

                Las medidas de justicia transicional no tienen, de mano, fácil encaje jurídico o moral-jurídico en la Constitución de 1991, muy celosa de los derechos y sus garantías. Hay que explicar cómo se vuelven tales medidas compatibles con la igualdad de los ciudadanos ante la ley, con el debido proceso, con los derechos de las víctimas y de sus herederos, con la reintegración o reparación de aquellos derechos que han sido gravemente vulnerados y cuyo objeto subsiste y podría reintegrarse tal vez más plenamente sin dichas medidas, etc., etc. Por no hablar de las dificultades para sortear los imperativos de la justicia penal internacional y otras complicaciones técnicas que se desprenden de la normativa internacional en materia de graves crímenes contra  los derechos humanos.

                Ahora bien, cuando tales medidas de la llamada justicia transicional se introducen como reformas constitucionales, cualquier lector de la Constitución Política de 1991 ve que el único control que de las reformas constitucionales la Constitución permite a la Corte Constitucional es el procedimental, pero no el sustantivo. ¿Aceptará una Corte como la colombiana, avezada a poderes extensos y acostumbrada al halago por su desenvoltura, semejante limitación cuando es tan importante lo que se juega? Evidentemente, no. Pero habrá sorpresas.

                d) ¿Ponderación?

                Pocas cortes constitucionales hay en el mundo más propensas a la ponderación y más enviciadas con el ponderar. El método de la ponderación tiene su esencia en (i) relativizar en alguna medida el valor de los puros textos constitucionales o legales, a partir de (ii) ver todas las normas constitucionales y legales o bien como principios, o bien como normas fundadas en principios y que los desarrollan (reglas).Eso (iii) hace que, para tal visión principialista y del Derecho, todas las normas sean derrotables, y lo sean tanto en su textualidad o semántica en mano, como en cuanto normas que directamente son principios o que por basadas en principios se justifiquen. Pero (iv) que una norma se imponga o sea derrotada depende del resultado de una ponderación de esa norma frente a otra que para el caso también pueda tener peso, y por eso, (v) para ponderar el caso tiene que ser planteado como de conflicto de normas, conflicto de normas que siempre es un conflicto de principios, aunque de mano se inicie a veces como conflicto entre un principio y una regla.

                Lo anterior supone que la ponderación no se hace poniendo en relación unos hechos con la norma que, interpretada con mayor o menor amplitud, pero sin poder asignarle arbitrariamente significado, pueda calificarlos, sino contrastando esa norma, y su calificación de los hechos, con otras normas que oferten calificación alternativa. Sin tal esquema no hay ponderación posible al estilo principialista, neoconstitucionalista, postpositivista o como prefiramos denominarlo.

                e) Pues ponderemos

                Sobre el papel, la ponderación parece fácil: si ponderamos, por un lado, el grado en que las medidas de justicia transicional dañan o negativamente afectan a derechos y principios constitucionales como los aludidos y, por otro lado, la proporción en que garantizan para el futuro principios y derechos constitucionales como la paz, el derecho a la vida y a la integridad física y moral de las eventuales víctimas futuras, los costes para las arcas públicas de la perpetuación de la “guerra”, etc., etc…, parece que el resultado puede ser claro: vencen en tal ponderar las medidas de justicia transicional[1]. Y no vencen porque tengan los victimarios méritos morales que ameriten ser reconocidos, sino porque a los ciudadanos les compensa, por el bien de sus sus propios derechos, reconocerles rebajas en las penas y consecuencias favorables a las que moralmente no son acreedores.

                f) ¿Y si no nos gusta lo que sale de la ponderación así planteada, al colombiano modo?

                Ahí está la cuestión tal vez más sorprendente o enigmática. Cuando, en su sentencia C-322 de 2017, la Corte Constitucional declara inexequibles algunos preceptos del Acto Legislativo 1 de 2016, referidos a los que comúnmente se conoce como fast-track, entre los magistrados de la Corte los hay sumamente formados en la teoría de los principios, del control de proporcionalidad y de la ponderación. Y topamos con la sorpresa mayor, pues pareciendo relativamente sencillo en aquel momento ponderar a favor de las medidas contenidas en la precisa ley y en pro de la paz y los derechos conexos, se declara la inconstitucionalidad de algunos preceptos, alegando que no suponen meras reformas constitucionales, sino la sustitución de la Constitución, dado que tocan parte de lo que es su esencial identidad. Diríase que es la parte imponderable de la Constitución, según una doctrina que afirma siempre que todas las normas son en esencia derrotables y que por eso todas se pueden ponderar de vez en cuando.

                En verdad, la situación resulta paradójica a ojos de un observador externo. Constitución en mano, era muy sencillo concluir que las reformas propuestas no podían ser declaradas inexequibles, ya que la letra de la Constitución, como veremos, dice que nada más que cabe un control del procedimiento. Si se quería entrar en el fondo, a base de ponderaciones, lo que a ojos de tantísimo parecería evidente es que ganan la paz y sus derechos conexos. Así que la Corte decide seguir en su senda de un control de constitucionalidad muy escasamente apegado a la letra de la Constitución, pero no quiere utilizar la herramienta habitual para justificar sus libérrimas decisiones, la de la ponderación. ¿Qué hacer? Librarse de la ponderación sin renunciar a la idea de que la Constitución no es esencialmente lo que sus normas dicen, sino el conjunto de principios y valores que bajo ellas laten y que condicionan su sentido y su aplicabilidad.

                g) Pues sigamos en lo nuestro, pero esta vez no ponderemos

                Se da con una solución que es mano de santo, la definitiva pócima mágica en ese querido país en que la jurisprudencia tantas veces parece una prolongación sublime del realismo mágico: sigamos manteniendo que la Constitución es antes que nada un entramado de valores y de principios en esos valores sustentados, pero hagamos una excepción a la archirrepetida tesis de que los principios se aplican ponderando.

                Esa excepción consiste en plantear una jerarquía entre principios, de modo que ahora los hay ponderables por esencia e imponderables por definición. Los principios, que son, para este constitucionalismo al colombiano modo, el núcleo constitucional que importa, ahora se diferencian en secundarios, y por tanto ponderables, y en definitorios de la Constitución, resultando que estos últimos se erigen en normas férreas que no admiten reforma porque no se someten a competición con otros que puedan derrotarlos.

                En una teoría que proclama que todas las normas son derrotables, ya hay, de pronto, una serie de ellas que son invencibles. Lo que no se hace es enumerar su lista completa, sino dejar su conjunto abierto a las conveniencias; ¿a las ponderaciones? No, eso hemos dicho que no puede ser aquí. Se trata de que la Corte disponga de un arma que puede cargar con amplia discrecionalidad negada, ya que a paradójico suena también que sea la Corte la que, caso a caso, decida si la norma constitucional de turno es esencial o accesoria en la Constitución y, por tanto, reformable o irreformable. Basta que la Corte sepa cuáles son en cada oportunidad esas normas y poco habrá de importar si oscilan según los casos. Son esencias mutables, tal vez.

                2. Caracterización de la noción de sustitución de la constitución como límite a las reformas constitucionales

                Interesa sobremanera que acordemos con rigor y claridad los contenidos definitorios de esta noción que pretendo someter a examen crítico y poner a prueba en su robustez teórica y sus eventuales consecuencias prácticas. Así que procedo, primero de todo, a enumerar sus trazos distintivos, de la mano de la doctrina más autorizada.

                Lo que dicha doctrina en esencia mantiene es que hay límites implícitos a la reforma constitucional, más allá de lo que el texto de la respectiva constitución disponga sobre qué preceptos pueden ser o no reformados y con qué procedimiento o procedimientos. Dichos límites están en lo que sea la esencia o núcleo definitorio de la respectiva constitución, esencia o núcleo que es jurídicamente intocable, aunque obviamente quepa pensar en procesos revolucionarios que fácticamente terminen con la constitución.

                En el caso de Colombia hay dos particularidades que confieren al asunto el máximo interés. Una es que la Constitución colombiana no contiene lo que se llaman cláusulas pétreas, ninguna de las normas que componen la Constitución se declara irreformable en la Constitución misma. Así resulta de los artículos 374 a 379, donde queda bien claro que ningún artículo es declarado inmodificable y de donde resulta que los procedimientos de reforma pueden ser los mismos para cualquiera de tales normas. En el artículo 374 se lee que “La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo”.

                La norma reformadora se denomina acto legislativo y el artículo 375 señala quiénes pueden presentar proyectos de acto legislativo, es decir, proyectos de reforma atinente a cualquier norma constitucional: “el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente”. Y seguidamente el mismo artículo detalla otras condiciones circunstanciales y procedimentales para el trámite del proyecto de reforma.

                El artículo 376 regula la convocatoria de asamblea constituyente mediante “ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara”, con subsiguiente votación popular como último paso decisorio y dirimente para tal convocatoria y con exigencia de mayoría cualificada en tal votación popular.

                El artículo 377 introduce una condición adicional para reformas constitucionales aprobadas por el Congreso y que “se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso”. Tal condición consiste en que dichas reformas han de ser sometidas a referendo “si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral”. En ese referendo, “La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral”.

                El artículo 378 abre la posibilidad de que, o bien por iniciativa del Gobierno o bien por iniciativa de los ciudadanos, y de conformidad con el artículo 155, el Congreso someta a referendo otras reformas constitucionales, regulándose también la mayoría requerida tanto para que el Congreso apruebe tal convocatoria de referendo como para que con el voto popular se dé por buena la reforma constitucional propuesta.

                No está de más mencionar la obviedad de que la reforma constitucional puede consistir en a) la supresión de una norma de la Constitución; b) la modificación de una norma de la Constitución; y c) la adición de una norma nueva a la Constitución.

                La segunda peculiaridad que a estos efectos presenta el sistema constitucional colombiano consiste en el modo en que el artículo 379 delimita el control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales. Se parte, evidentemente, de que la facultad de control de constitucionalidad la tiene encomendada la Corte Constitucional, de conformidad con los artículos 239 a 245 de la Constitución. Interesa especialmente el artículo 241, según el cual:

                “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones[2]:

                1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

                2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

                3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización”.

                Así pues, lo que en el texto de este artículo queda claro es que a la Corte Constitucional compete el control de la constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución, pero nada más que cabe que se declare la inconstitucionalidad del resultado de la reforma (la supresión de una norma, la modificación de una norma o la adición de una norma) si no se ha respetado el procedimiento. Igual de claro parece que también es competente la Corte Constitucional para juzgar de la constitucionalidad de la convocatoria de referendos y consultas populares y plebiscitos, pero únicamente podrá declararlas inexequibles si no se respetó el procedimiento marcado para la convocatoria y la realización.

                En otras palabras, tenemos que lo que la lectura del artículo 241 hace patente es que la Corte Constitucional no tiene por la Constitución atribuida competencia para controlar que los contenidos de la reforma constitucional sean constitucionales ni para controlar que lo sean los contenidos de los referendos sobre leyes o de las consultas populares y plebiscitos de orden nacional.

                Esto queda ratificado en el artículo 379, dentro del título 13, “De la reforma de la Constitución”, donde el constituyente dejó escrito que:

                “Los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título. La acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2”.

                ¿Cuáles son tales “requisitos establecidos en este título”? Son requisitos procedimentales, como hemos visto hace un momento. En principio, sólo se me ocurre un posible matiz no procedimental que se puede entender contenido en tal artículo 241: cuando en el primer párrafo de este artículo 241 se dice que “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Leyendo nada más que esa primera parte de tal párrafo, podría tener sentido sostener que también cuando la Corte Constitucional controla las reformas constitucionales tiene que estar velando por la “integridad y supremacía de la Constitución”, pero acto seguido figura que tal control de la reforma constitucional a fin de mantener la integridad y supremacía de la Constitución necesariamente ha de hacerse “en los estrictos y precisos términos de este artículo”, y esos términos son los que luego indican que no cabe control sustantivo o de contenido de la reforma, sino sólo control del respeto a los procedimientos constitucionalmente sentados del modo que hemos visto.

                Para apasionados de las dificultades teóricas puede resultar tentador preguntarse si se daría una especie de antinomia dentro de ese mismo precepto de la Carta Magna para el caso en que la reforma constitucional que hubiera de controlarse fuera de la norma constitucional que establece la superioridad jerárquica de la Constitución. En tal caso, un control puramente procedimental de tal reforma que hubiera sido hecha con respeto a todos los procedimientos sería un control que se sustraería a la obligación de garantizar la supremacía constitucional, mientras que defender la supremacía de la Constitución a base de declarar inconstitucional la reforma que la niega implicaría desobedecer el imperativo mandato de que solamente sea procedimental el control[3].

                Sea como sea, y hasta donde sé, una cuestión así no se ha planteado nunca en la práctica y no es tal supuesto el que ha llevado a la aplicación de llamado test de sustitución de la Constitución.

                Ya tenemos el marco normativo y ahora corresponde que al fin sinteticemos las tesis que definen la figura de la sustitución constitucional como límite a la constitucionalidad de las reformas constitucionales.

                En esencia, dicha tesis afirma que:

                (i) Las reformas de una constitución siempre son posibles en virtud de lo que la propia constitución al efecto disponga: quién puede hacerlas, con qué procedimientos y con qué límites; y también quién puede controlar su validez constitucional, por qué vías procesales y con qué extensión, con qué parámetros y con qué cortapisas para tal control.

                (ii) No son posibles las reformas de normas constitucionales que la constitución en cuestión declare irreformables. Va de suyo que la norma reformadora de una norma constitucional irreformable será inconstitucional sin vuelta de hoja. La Constitución Política de Colombia no califica expresamente ninguna norma constitucional como irreformable.

                (iii) No son posibles las reformas constitucionales que equivalgan a una sustitución o reemplazo de la constitución.

                (iv) Si un tribunal tiene atribuida por la constitución la guarda de su supremacía y la consiguiente competencia para anular por inconstitucionales las normas contrarias a la Constitución, en todo caso tendrá competencia para declarar la inconstitucionalidad de la norma reformadora que implique la sustitución de la constitución.

                En las tesis tercera y cuarta está el meollo del tema y tendremos a continuación que aplicarnos al análisis detallado de sus presupuestos y sus consecuencias.

                3. La supuesta inconstitucionalidad de las reformas que no sean tales, sino sustitución de la constitución: un sinfín de problemas y paradojas

                El eje del tema está en la diferencia entre reforma de la constitución y sustitución o remplazo[4] de la constitución. Para calar adecuadamente hemos de poner el énfasis en el elemento diferenciador, que es el de esencia o núcleo duro de la constitución, de lo que depende la identidad de la respectiva constitución. Por tanto, para diferenciar constituciones no importa lo accesorio, secundario o no definitorio, sino lo que componga esas señas de identidad de cada una.

                Una reforma de la constitución es un cambio de alguna de sus normas que no afecte a ese núcleo definitorio e identificador. Supongo que puede servir un ejemplo como este: si una constitución dispone que la cámara legislativa tiene quinientos diputados y un acto legislativo los deja en cuatrocientos o los sube a seiscientos, estaríamos ante una reforma, pues no se altera nada sustancial de esa constitución, aun cuando sea importante lo que toca. Pero si una reforma de la constitución cambia la organización territorial del Estado que previamente en esa constitución se contenía, seguramente dirán muchos que se trata de una sustitución de la constitución. He buscado ejemplos que pretenden ser diáfanos, pero uno de los grandes problemas está en acotar qué partes de la Constitución en vigor son inmodificables en sí por ser parte de su esencia o identidad y cuáles son mutables por la vía de la reforma constitucional que la propia Constitución regula.

                Así pues, toda constitución tendría por naturaleza un coto vedado a la reforma, un núcleo intocable, unas propiedades que la hacen ser ella misma y que no pueden cambiarse sin que la constitución pase a ser otra completamente distinta. Y los poderes constitucionalmente constituidos como competentes para reformar la constitución pueden cambiarla nada más que en lo que no afecte a ese eje intocable.

                Por consiguiente, normas constitucionales irreformables son aquellas que pertenecen a uno de estos dos conjuntos de norma de una constitución:

                a) Las que la propia constitución eventualmente declara irreformables[5].

                b) Las que integren ese núcleo identitario o definitorio de la constitución de que se trate.

                En suma, las normas constitucionales se dividirían en reformables e irreformables, y dentro de las no reformables están las que no se pueden reformar porque la constitución así lo dice, si es que lo dice, y las que no se pueden reformar porque son parte de la esencia de tal constitución y el cambiarlas implica sustituir la constitución que hay por otra nueva y distinta, competencia que tiene el poder constituyente originario, pero que no tendría ningún poder constitucional constituido.

                Ya estamos ante una primera fuente de perplejidades teóricas o de auténticas aporías. Veamos por qué. Para expresarnos con la debida brevedad y con precisión, llamaré en adelante normas constitucionales esenciales a las que forman parte de ese núcleo delimitador de la identidad de la constitución y cuyo cambio no cabe por la vía de la reforma constitucional, pues no es mera reforma, es sustitución de la constitución.

                Por definición, lo que caracteriza las normas constitucionales esenciales no es que sean expresamente declaradas como irreformables por la propia constitución, si es que ésta contiene de las llamadas cláusulas pétreas. Una Constitución como la colombiana no tiene tales cláusulas y, por tanto, texto constitucional en mano, todas las normas serían reformables de acuerdo con los procedimientos constitucionalmente establecidos; pero la teoría de la sustitución dice que no todas pueden reformarse, pues hay algunas que si se reforman no se modifica la Constitución, sino que se cambia de Constitución.

                Vamos con la aporía. Imaginemos que una constitución declara expresamente que son reformables, a través de determinado procedimiento, ciertas normas que expresamente menciona. Por ejemplo, una de esas normas expresamente declaradas reformables es el artículo X y resulta que esa constitución no sólo no lo declara irreformable, sino que lo cita expresamente entre los reformables. Y resulta que pensamos o piensa la corte constitucional que tal norma forma parte de ese núcleo esencial de la constitución, de modo que si se cambia de acuerdo con lo que el texto constitucional expresamente contempla, se incurre en un cambio constitucional implícitamente prohibido. Así que si la corte constitucional aplica el texto constitucional, estaría dando por constitucionalmente válida y viable la destrucción de la constitución; y si declara inexequible esa norma reformadora, estaría palmariamente resolviendo en contra de lo que el constituyente con toda claridad dejó en la constitución calificado como permitido.

                Ahora vamos con un posible ejemplo real. Hemos visto que el artículo 377 de la Constitución Política de Colombia dispone que cuando la reforma constitucional se refiera a “los derechos reconocidos en el Capítulo I del Título II y a sus garantías”, entre otras cosas, deberá someterse la reforma a referendo si lo solicita un cinco por ciento del censo electoral. Parece difícilmente debatible que se está expresamente admitiendo que son reformables esos derechos del capítulo I del título II: derecho la vida, derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación, derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, derecho a la intimidad y al buen nombre, derecho al libre desarrollo de la personalidad, prohibición de la esclavitud, derecho a la  libertad de conciencia, de cultos, de expresión, de información, a la honra, a la paz (art. 22), a la libre circulación, al trabajo, a escoger oficio, a la libertad de enseñanza, al debido proceso, al habeas corpus…

                Pues bien, si hay un núcleo o esencia en constituciones como la de Colombia, tendrá uno de sus elementos en esos derechos, en esas normas que mencionan o recogen esos derechos. Por tanto, diríase que son parte de núcleo indestructibles de la Constitución, pero…. la Constitución expresamente los declara reformables, aun añadiendo una garantía o posible control adicional para la consumación de su reforma.

                Ahí tenemos la aporía: según lo que la Constitución dice, son normas reformables, aun con un procedimiento de alguna manera agravado; según lo que la Constitución calla, pero es parte de su esencia, tal como propone la teoría de la sustitución, son normas irreformables. Según lo que la Constitución dice, el Tribunal Constitucional nada más que puede velar por la pureza del procedimiento de reforma constitucionalmente marcado; según lo que la Constitución mandaría en silencio, el procedimiento es lo de menos, pues de ninguna manera puede hacerse esa reforma de tales normas, debido a que materialmente no sería reforma, sino sustitución.

                Como dirían en mi pueblo, áteme usted esa mosca por el rabo.

                Ahora vamos a darle la vuelta al argumento, por así decir. Imaginemos que una constitución dice, en su artículo X, que su norma Z es irreformable. Y pongamos que hay un acuerdo general, o entre profesores de universidades selectas y magistrados de altos tribunales, en cuanto a que Z no es una norma que forme parte de ese núcleo esencial de la constitución. ¿Se debería considerar la norma Z como reformable, tal como el texto constitucional la declara, o como reformable, dado que no es parte de la esencia de la constitución? Se afirmará que hay que estar a lo que la constitución diga y que Z no ha de poder reformarse. Pero, entonces, ¿por qué no estar a lo dicho en la constitución cuando ésta directa o indirectamente trata como reformable una determinada norma constitucional?

                Tal perplejidad se relaciona con otro tema bien interesante en sus términos generales, el de qué normas constitucionales son reformables. La respuesta que parece obvia es esta: serán reformables todas las normas constitucionales que el texto constitucional expresamente diga que son reformables y todas aquellas que, al regular los mecanismos de reforma, no diga que son irreformables.

                Pero con la doctrina de la sustitución serían irreformables: a) las declaradas como tales en la constitución; y b) las no declaradas irreformables en la constitución, pero que formen parte de su identidad nuclear o esencia.

                Por tanto, aun cuando asumamos que la corte constitucional pueda respetar la declaración que la constitución haga de que es irreformable una norma constitucional que no sea parte de la esencia de la constitución misma, el conflicto o las dudas están en aquellas normas que la constitución no declara irreformables, y que en principio se podrían reformar, pero que, a la vez, son parte de la esencia de la constitución, con lo que no sería posible reformarlas, en virtud de la teoría de la sustitución de la constitución.

                Esto implica que para que podamos saber si es reformable o irreformable una norma constitucional hay que someterla a un doble contraste:

                a) El contraste entre el contenido del acto legislativo y el texto constitucional.

                b) El contraste entre el contenido del acto legislativo y la esencia de la constitución.

                Ya sabemos que hay una posible fricción entre los dos criterios, en el caso de que el texto constitucional declarara expresamente no reformable una norma que no sea parte de la esencia de la constitución, pero voy a dejar de lado es problema en lo que sigue.

                La comparación entre el contenido posible del texto constitucional y el del acto legislativo no presenta problemas diferentes de los de cualquier cotejo entre el significado de dos enunciados a efectos de ver si son lógico-semánticamente compatibles o contradictorios. Son compatibles los enunciados “los colombianos bailan cumbia” y “algunos colombianos cantan boleros”, pero son contradictorios dos enunciados como “todos los colombianos bailan salsa” y “los colombianos de Tunja no bailan salsa”. La misma relación de incompatibilidad hay entre el enunciado “la pena de muerte queda abolida para cualquier delito” y “la pena de muerte podrá aplicarse a los delitos de terrorismo”, o entre el enunciado “La norma N de esta Constitución es reformable” y “La norma N de esta Constitución es irreformable”. Si esos dos enunciados aparecieran, ambos, en el texto constitucional, estaríamos ante una antinomia evidente.

                Pero la Constitución colombiana no contiene ningún enunciado que diga algo así como “Todas las normas de esta Constitución son reformables, siempre que se sigan los procedimientos en esta misma Constitución establecidos”, sino que no declara expresamente ninguna de sus normas como inmodificables y dice que el control de la constitucionalidad de los cambios constitucionales solamente puede hacerse por razón de los procedimientos.

                Hagamos, pues, algunas analogías más adaptadas. Supóngase que en una casa familiar están establecidas reglas sobre el calzado con el que se puede acceder a cada dependencia de esa casa, pero ninguna regla dice que haya dependencias vedadas a la entrada de los hijos o del abuelo, por ejemplo. Así, todos saben y pueden enunciar que a la cocina no se puede entrar descalzo, que a las habitaciones solamente se ha de acceder con zapatillas y que a los baños se puede pasar descalzo o con cualquier tipo de calzado. Y está asumida también la regla de que corresponde a la abuela vigilar para que tales reglas se respeten.

                Parece que todo está claro y no se nos ocurriría con eso pensar que hay un espacio de la casa vetado a la entrada o al que tenga acceso solamente la abuela. Repito que no hay regla que tal diga y que las reglas que existen son exhaustivas en cuanto a la mención de las dependencias de la vivienda y el tipo de calzado con el que a cada una se puede acceder. Pues bien, imaginemos ahora que la abuela misma, la “guardiana” del cumplimiento de dichas reglas, un día proclama que a la cocina nada más que puede entrar ella, y eso porque la cocina es el núcleo de toda auténtica vivienda familiar y por eso no tienen cocina otros lugares en los que se puede residir, como las habitaciones de hotel, por ejemplo. Si todos entran en la cocina, aunque calzados como deben, hay riesgo que la acaben destruyendo, con lo que la casa de la familia ya no sería propiamente una casa o no sería esa casa. En consecuencia, decide la abuela que nadie más que ella misma puede acceder a la cocina y que ningún otro individuo de la familia está autorizado para entrar ahí, calce lo que calce y aunque calce lo que la norma dice que hace falta llevar en los pies en la cocina.

                Ahora imaginemos una constitución que dijera esto: a) las normas de esta constitución podrán reformarse mediante decisión a mano alzada o mediante voto escrito y secreto; b) el tribunal T tiene competencia para anular las reformas que no se aprueben o por votación a mano alzada o por votación escrita y con voto secreto, pero no para anular tales reformas por otras razones, particularmente las referidas al contenido reformado. Y póngase que ese tribunal T decide que una determinada reforma ha respetado aquellos procedimientos de aprobación, pero que no es válida porque el contenido alterado es definitorio de la identidad de la constitución misma.

                Las preguntas serían las mismas en los dos ejemplos. En el de la casa, cualquiera diría que, dado el sistema de reglas descrito, de dónde saca la abuela esa potestad para impedir el paso a la cocina de los demás de la familia, cuando a ella solo se la habilitó para controlar el calzado de los que penetran en cada lugar, incluida la cocina. En el caso del tribunal T, parece razonable interrogarse acerca del origen de su poder para controlar el contenido de los cambios constitucionales, cuando ese sistema de normas constitucionales dice que su competencia se limita al control del procedimiento de aprobación.

                En los dos supuestos se está dando por sentado un doble presupuesto, uno de tipo ontológico y otro de tipo normativo. El presupuesto ontológico es que hay propiedades esenciales de las cosas y que esas propiedades no son meramente los componentes genéricos de un concepto (qué es una casa, qué es una constitución…), sino los contenidos específicos de cada ejemplar: de esta casa, de esta constitución…

                El presupuesto normativo se desdobla en dos. Por una parte, quien tenga competencia normativa para velar por el orden de la institución tiene su competencia primera y esencial en salvaguardar su esencia, pero no su esencia genérica (que esto sea una casa, que esto sea una constitución), sino la esencia de este ejemplar: la concreta esencia de esta casa particular, que puede ser diferente de la de otras; la concreta esencia de esta constitución, que puede ser distinta de la de otras. No es la esencia conceptual lo que el órgano de control mantiene a salvo; por ejemplo, para evitar que una reforma de la constitución haga que ya de ninguna manera pueda ser tal documento una constitución según el concepto[6]. Es la identidad específica de esta concreta constitución, como diferente de otras posibles, lo que se protege.

                Por otra parte, al órgano que tiene cierta competencia normativa de control se le atribuye una competencia para controlar lo que expresamente ninguna norma de ese sistema le atribuyó como objeto de tal competencia.  Ninguna norma del sistema “casero” decía que a la abuela le correspondiera decidir en qué espacios de la casa se podría entrar y en cuáles no, sino que únicamente era competente para ver que a cada lugar se entrara con el calzado debido. Y, en el caso del control de constitucionalidad, en nuestro ejemplo ninguna norma del sistema atribuye expresamente a T la competencia para descartar la modificación procedimentalmente correcta de ciertos contenidos de la constitución.

                Pero no es eso, con todo, lo más relevante y decisivo, ya que ese control adicional o añadido se hace a partir de la invocación de una esencia cuyo contenido determina el propio órgano que se autoatribuye ese control. Es decir, es la abuela la que primero se asigna a sí misma la capacidad para decidir que en las partes esenciales de la casa únicamente puede entrar ella y es el tribunal T de nuestro otro ejemplo el que impone que el contenido de las normas esenciales de la constitución no puede cambiarse, ni siquiera según un procedimiento correcto.

                Y así es como se cierra el círculo entre lo metafísico y lo normativo; y se cierra en clave de puro poder: el mismo que decide que la esencia es intocable decide qué es esencial y qué no. Por tanto, esencia de la casa será lo que diga la abuela y esencia de la constitución será lo que diga T.

                Nos hemos ido a algo muy diferente del contraste entre el texto constitucional y el texto del acto legislativo, en caso de que un tribunal constitucional esté habilitado para hacer ese cotejo, lo que no es el caso de la Corte Constitucional de Colombia. Puede haber indeterminación y márgenes para el debate interpretativo y la decisión interpretativa cuando de la confrontación de dos textos se trata, para ver si entre ellos cabe compatibilidad o hay contradicción. Pero cuando la comparación es entre el contenido de un acto de reforma constitucional procedimentalmente correcto y una esencia que la corte presentará como necesaria, pero que el ciudadano común o todos los demás poderes públicos verán como fuertemente contingente o aleatoria, entonces el control de constitucionalidad ya no meramente se afirma donde la constitución dijo que no cabía, como control del contenido de la reforma, sino que es puro y simple ejercicio de poder de un controlador que se atribuye a sí mismo tal poder extremo y terminal. Que lo use mejor o peor, según los casos o las opiniones, es cuestión distinta. Hasta el más extremo de los dictadores puede hacer alguna vez un uso benévolo de sus poderes, pero eso ni cambia la naturaleza del régimen ni parece muy tranquilizador para los titulares de los derechos y de la soberanía.

                Estamos tocando uno de los aspectos más importantes y retadores de esta doctrina, como es el de la fuente de la competencia de la Corte Constitucional para convertir en irreformables normas que la Constitución no declara expresamente así y que con toda evidencia parece que no quiere que sean así, ya que dice que el único control de las reformas que la Corte puede hacer es de procedimiento, pero no de contenido.

                Así que, en resumen, a la Corte Constitucional no sólo no le da expresamente la Constitución la facultad de controlar el contenido de sus cambios por las diversas vías que menciona el texto constitucional, sino que expresamente se la quita, en términos inequívocos, cuando repetidamente insiste la Constitución en que nada más que de procedimiento podrá ser la revisión por parte de la Corte. Entonces, ¿de dónde proviene la competencia de la Corte para ese particular control que se basa en la idea de sustitución de la Constitución?

                Para empezar, pareciera que las constituciones, o los poderes constituyentes que las crean, no pueden instituir un guardián de la constitución que no sea guardián de la esencia constitucional por encima de la letra de la constitución misma. Es decir, si hay un tribunal con función de control de constitucionalidad, necesariamente tiene entre sus cometidos el de impedir que la constitución se convierta en “otra”, que se toque ningún precepto de los que le dan su identidad y conforman su esencia. Pero si una constitución dice en diversos artículos suyos que la todo en ella es reformable por la vía procedimental en cada caso apropiada y el tribunal constitucional sienta que hay una parte de la constitución que no se puede cambiar bajo procedimiento ninguno, las preguntas que resultan pueden dejar perplejo al más avezado constitucionalista. Preguntas como estas: ¿puede el tribunal convertir en pétreas normas constitucionales que la constitución declare modificables, de manera que las cláusulas pétreas se las introduzca a la constitución no el poder constituyente, sino el tribunal constitucional? Cuando tal tribunal constitucional proclama intocable cierta parte de la constitución que la constitución declara modificable, ¿está el tribunal guardando la constitución o está “sustituyéndola”?

                Asumamos que en cualquier constitución sea posible diferenciar entre componentes esenciales y definitorios o no esenciales o accesorios. ¿Acaso no es muy razonable pensar que uno de los elementos que más claramente definen una determinada constitución es la regulación que en ella misma se contenta de sus propias reformas? Si es así, como parece, alterar las condiciones de la modificación de la constitución es cambiar uno de sus elementos definitorios y, por tanto, sería un supuesto palmario de sustitución constitucional. Por eso creo que tiene todo el sentido sostener, aunque sea paradójicamente, que cuando una corte aplica la doctrina de la sustitución constitucional para vetar modificaciones constitucionales que la constitución expresamente permite, estamos ante una sustitución de la constitución por obra de su supremo intérprete, la corte constitucional. O sea, la corte invoca la indemnidad del núcleo constitucional como pretexto para modificarlo, y al modificarlo impide ciertas reformas constitucionales que la constitución permite con claridad. Así pues, al evitar la alteración de la constitución de esa manera, se altera radicalmente la constitución, se sustituye la constitución, y de esa manera dicha corte deja de ser poder constituido y se impone como poder constituyente.

                Creo que el único modo de tratar, vanamente, de sustraerse a tal conclusión consiste en remachar el carácter metafísico de la constitución, tan propio del neoconstitucionalismo reaccionario que hoy domina en numerosos países. Lo que define y da su ser a una particular constitución son, según esa doctrina, valores y principios que convierten en secundarios u ociosos los textos constitucionales y la llamada constitución institucional. El guardián de la constitución no lo sería de lo que la constitución dice o de sus interpretaciones posibles, sino de lo que la constitución tiene que ser y significar al margen de las formas, las palabras, los procedimientos y hasta de las instituciones, y por eso el control de constitucionalidad es control de indemnidad de esas esencias de carácter axiológico, y por eso esa suprema competencia de la corte tiene su sede en algo así como la naturaleza de las cosas o el orden constitucional metafísicamente necesario y al margen o por encima del sistema de competencias que expresamente la constitución haya dado o negado a la corte.

                Pero esto nos avoca al absurdo, porque si la asignación formal de competencias, la organización de procedimientos y la fijación textual de límites dejan de importar o se vuelven secundarias, ¿de dónde sale, entonces, la condición de institución constitucional de la propia corte y cómo se explican sus competencias o cómo se sabe cuáles son? En otras palabras, si ante la declaración por una corte constitucional de que un acto legislativo es inexequible porque su contenido choca con un rasgo esencial y definitorio de la carta magna, otro poder del Estado, como el ejecutivo o el legislativo, reaccionara manifestando que la corte está sustituyendo la constitución y que ya no puede ser guardián de la misma ni de la misma recibir su competencia para hacer eso, ¿cómo solucionaríamos ese “choque de trenes” indudablemente provocado por la extralimitación de la corte?


[1] Así resulto de las ponderaciones realizadas por la Corte en su sentencia C-699 de 2016.

[2] Cito solamente los apartados referidos al control de constitucionalidad de las reformas constitucionales.

[3] La supremacía de la Constitución la sienta el artículo 4: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. El garante de esa supremacía es la Corte Constitucional, como hemos visto que manda el artículo 241, nombrándola guardiana “de la integridad y supremacía de la Constitución” y habilitándola para declarar la inconstitucionalidad de los tipos de normas a que alude dicho artículo seguidamente y “en los estrictos términos” de tal artículo.

Una norma introducida por los cauces de una reforma constitucional procedimentalmente correcta y que eliminara la mención a la supremacía constitucional en el artículo 4 y en el artículo 241 insertaría en el sistema una paradoja fulminante y dejaría literalmente en el aire la competencia de la Corte Constitucional para declararla inexequible o no. Pero vamos a dejar aquí y para otra ocasión una hipótesis de trabajo tan sumamente retadora.

[4] Según Bernal Pulido, “mientras reemplazo se entenderá como el cambio de un texto constitucional por otro, sustitución se referirá a la modificación de la estructura básica de una constitución por medio de uno de los procedimientos de reforma constitucional” (Bernal Pulido, C., “Prescindamos del poder constituyente en la creación constitucional. Los límites conceptuales del poder para reemplazar o reformar una constitución”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 22, 2018, p. 62). Dice, similarmente, que “una reforma constitucional implica u cambio menor que no modifica la estructura de una constitución. Por su parte, una sustitución constitucional o un reemplazo total de la constitución son cambios en la estructura de una constitución” (ibid., p. 69) Siguiendo a Albert, indica Bernal Pulido que “una reforma constitucional preserva la identidad y continuidad de la constitución existente. Por el contrario, una sustitución constitucional socava la constitución existente. Una sustitución constitucional es, en este sentido, inconstitucional” (ibid., p. 68).

Ahor bien, los términos se vuelven equívocos cuando en el mismo trabajo de Bernal Pulido leemos que “De acuerdo con Albert y Negretto, entenderé que una reforma constitucional implica un cambio menor que no modifica la estructura de una constitución. Por su parte, una sustitución constitucional o un reemplazo total de la constitución son cambios en la estructura de una constitución. En ese sentido, una sustitución y un reemplazo son dos tipos de cambios estructurales formales de una constitución. Ambos modifican la estructura de esta y, en palabras de Albert, intentan <<deshacer>> la constitución válida. Sin embargo, mientras que un reemplazo implica una modificación de todo el conjunto de las disposiciones constitucionales, una sustitución solo implica la modificación de algunas de ellas” (ibid., p. 69).

[5] Sabemos que no hay ninguna que la Constitución colombiana así califique.

[6] Por ejemplo, podría pensarse en una reforma de la constitución que estableciese que las normas constitucionales son de jerarquía inferior a las legales o que dijera que las normas de la constitución no vinculan jurídicamente ni a los ciudadanos ni a ningún órgano del Estado.

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