Relatoria a cargo de Sergio Pulido

Primer día (martes 28 de marzo de 2023).

Jornada de la mañana

Interpretación constitucional: positivismo y antipositivismo

PRIMERA PONENCIA: Pierluigi Chiassoni

La ponencia del profesor Chiassoni se centró en tres puntos: el positivismo jurídico, el antipositivismo y la teoría de la interpretación constitucional.

POSITIVISMO

En relación con el positivismo jurídico, planteó que la palabra “positivismo” esconde un fenómeno muy variado, donde se encuentran posturas diferentes. Siguiendo las huellas de Bobbio, pero complementándolo, expuso cinco aspectos o concepciones del positivismo jurídico: el positivismo epistemológico o metodológico, el positivismo teórico, el positivismo ideológico, el positivismo metajurisprudencial y el positivismo metaético.

Positivismo epistemológico: se refiere a una postura normativa sobre el conocimiento científico del derecho que sostiene cuatro principios de investigación. El principio de cognoscibilidad empírica, según el cual el derecho es un fenómeno social que puede ser conocido empíricamente. El principio de cognoscibilidad analítica, según el cual el derecho tiene una dimensión lingüística, por lo que se requiere identificar los aparatos terminológicos y conceptuales utilizados por los juristas y proceder a su refinamiento. El principio de las tres ramas del conocimiento del derecho, según el cual el derecho puede ser conocido desde un enfoque estructural (indagando sobre los componentes del derecho y sus relaciones), funcional (indagando sobre las funciones del derecho) y causal (indagando sobre las causas de los fenómenos jurídicos). Y el principio de separación, según el cual conviene separar la investigación y el conocimiento del derecho de su valoración práctica. Este último principio, por una parte, se basa en la distinción entre la función descriptiva y prescriptiva del lenguaje; y, por otra, requiere ser distinguido del principio de “exclusión”, de acuerdo con el cual se prescribe a teóricos y juristas no realizar operaciones de valoración crítica del derecho. Separar (o distinguir) no es lo mismo que rechazar.

Positivismo teórico: se refiere a un conjunto de teorías descriptivas y explicativas que los filósofos y teóricos del Derecho han elaborado aplicando los principios del positivismo epistemológico.

Positivismo ideológico: se refiere a un conjunto de ideologías acerca del deber de obediencia de los súbditos frente a las normas de un orden positivo. Con base en Bobbio, el profesor Chiassoni identificó tres tipos. El positivismo ideológico radical, que afirma la existencia de un deber moral incondicionado de obediencia a las normas jurídicas de un ordenamiento positivo. El positivismo ideológico moderado, que afirma la existencia de un deber moral condicionado de obediencia a un ordenamiento positivo, supeditado a la garantía de determinados valores formales como el orden, la paz o la seguridad jurídica. Y el positivismo ideológico moderadísimo, que afirma la existencia de un deber moral doblemente condicionado de obediencia a un ordenamiento positivo, por una parte, el ordenamiento debe garantizar valores formales (como el orden, la paz o la seguridad jurídica); y, por otra, debe garantizar valores sustanciales (como la dignidad humana, la igualdad y la libertad).

Positivismo metajurisprudencial: se refiere a un conjunto de posturas que formulan prescripciones o recomendaciones a los filósofos del derecho y a los juristas en sus investigaciones. Existen por lo menos dos conjuntos de posturas de positivismo metajurisprudencial: un conjunto se compone de aquellas posturas que prescriben a los filósofos del derecho y a los juristas que se dediquen exclusivamente a describir (ej: Kelsen); y el otro conjunto se compone de aquellos que consideran que los filósofos del derecho y los juristas pueden realizar dos tipos de operaciones, descriptivas y prescriptivas o valorativas (ej: Jeremy Bentham -y su distinción entre jurisprudencia expositiva y censoria- y Luigi Ferrajoli -y su diferencia entre las teorías normativas de la justicia y la teoría del derecho).

Positivismo metaético: se identifica con una posición de no objetivismo metaético o de escepticismo o relativismo moral. Esta postura sostiene (i) que no existen principios de justicia objetivos; y (ii) que la corrección y obligatoriedad moral de las normas jurídicas positivas depende, en última instancia, de principios de justicia que dependen de posturas, preferencias y creencias de los agentes morales (que no son objetivos).

ANTIPOSITIVISMO

En relación con el antipositivismo, si se trata de un conjunto de posturas contrarias al positivismo jurídico, se deben reconocer por lo menos cinco tipos de antipositivismo: el antipositivismo epistemológico, el antipositivismo teórico, el antipositivismo ideológico, el antipositivismo metajurisprudencial y el antipositivismo metáetico.

Antipositivismo epistemológico: se refiere a un conjunto de concepciones que se oponen al positivismo epistemológico. Sin embargo, como no tiene mucho sentido rechazar los principios de cognoscibilidad empírica, de cognoscibilidad analítica, ni de las tres ramas del derecho, este tipo de positivismo suele centrar su blanco de ataque en el principio de separación. Esta crítica conduce a sostener un principio de “confusión”, según el cual se confunden descripción y prescripción del derecho, el conocimiento y la crítica política del derecho. Postura insostenible según Chiassoni.

Antipositivismo teórico: se refiere al rechazo de las teorías positivistas del derecho. Lo que implica considerarlas o bien falsas o bien inadecuadas. El rechazo se funda sobre todo en el hecho de que sean teorías que han sido elaboradas aplicando los principios del positivismo epistemológico. Sin embargo, como se expresó antes, esta última postura es insostenible.

Antipositivismo ideológico: se refiere al rechazo de las tres formas de positivismo ideológico. Esta sería la forma de un antipositivista de corte anárquico, ya que se negaría la existencia de cualquier deber de obediencia a un derecho positivo.

Antipositivismo metajurisprudencial: se refiere a un conjunto de posturas que formulan prescripciones o recomendaciones a los filósofos del derecho y a los juristas en sus investigaciones, en el sentido de realizar investigaciones combinando constantemente la descripción con la prescripción y valoración del derecho (siguiendo el principio de “confusión”). Postura que no se diferencia tajantemente del segundo tipo de positivismo metajurisprudencial.

Antipositivismo metaético: se identifica con el objetivismo metaético o moral, bien sea fuerte o bien sea débil (o mínimo, como le llama Manuel Atienza). Estas posturas, para el profesor Chiassoni, presentan dos problemas: el objetivismo moral fuerte plantea un problema epistemológico: no existen criterios intersubjetivamente controlables para conocer los principios de justicia objetivos. El objetivismo moral débil parte de dos supuestos: la igual dignidad moral de todas las personas y la adopción de las reglas del diálogo racional. Ambos suponen la adopción de preferencias morales no justificadas ulteriormente, por lo que en realidad sería una postura subjetivista (la moral depende de nuestras preferencias, creencias y posturas) disfrazada de objetivismo. Por lo que también se trata de una postura insostenible.

LA CONTRAPOSICIÓN POSITIVISMO-ANTIPOSITIVISMO

Con base en esta contraposición entre tipos de positivismo y tipos de antipositivismo, concluye el profesor Chiassoni las dos primeras partes señalando que gana la contienda el positivismo, ya que el antipositivismo se refiere a un conjunto de posturas epistemológicas, teóricas, ideológicas, metajurisprudenciales y metaéticas, que o bien consisten en posturas que son positivistas o parecidas a las positivistas, o bien consisten en posturas que son insostenibles. En particular, el antipositivismo se revela adoptar posturas positivistas, o parecidas al positivismo, cuando acepta un positivismo ideológico moderadísimo; cuando rechaza el descriptivismo de la teoría del derecho, abogando por una teoría del derecho políticamente comprometida; o cuando atribuye a la doctrina jurídica tareas de crítica y de política del Derecho. En cambio, el antipositivismo sostiene tesis que no son positivistas, o parecidas a las tesis de los positivistas, pero que son insostenibles cuando rechaza el positivismo epistemológico, y en particular el principio de separación; cuando se rechazan teorías positivistas, simplemente porque son falsas y pretendiendo involucrar en la crítica el positivismo epistemológico de nuevo; y, por último, cuando rechaza el no objetivismo metaético, utilizando bien un objetivismo metaético fuerte, bien un objetivismo metaético débil.

Esto sugiere que todavía es útil emplear los principios del positivismo epistemológico para elaborar teorías descriptivas, por ejemplo, de la interpretación constitucional. Teorías que en parte deben ocuparse de describir las principales operaciones que llevan a cabo los juristas en relación con la interpretación constitucional.

LAS OPERACIONES DE LOS JURISTAS

Para el profesor Chiassoni, cuatro resultan ser las operaciones principales que llevan a cabo los juristas en materia de interpretación constitucional: operaciones de interpretación como clasificación (operación mediante la cual el intérprete establece el valor institucional de una entidad lingüística perteneciente al Derecho -como los enunciados del texto constitucional). Operaciones de interpretación como traducción (atribución de significado a las disposiciones constitucionales). Este último tipo de operaciones dependen de nuestras ideologías sobre la Constitución y de los códigos interpretativos que adoptemos. Códigos que se componen de reglas de traducción, que identifican los cánones interpretativos y sus recursos (reglas literalistas o lingüísticas, reglas autoritarias, reglas heterónomas, entre otras) y de reglas metodológicas (reglas de propósito -que identifica la finalidad de la interpretación-, reglas de selección -que identifican los métodos de interpretación-, reglas de procedimiento -que indican cómo emplear dichos métodos- y reglas de preferencia -que indican la interpretación a preferir si existen varias posibilidades-).

Continuará… Ponencia de Manuel Atienza