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Relatoría Primer Congreso Internacional Sílex “Argumentación y constitucionalismo

Relatoria a cargo de Sergio Pulido

Primer día (martes 28 de marzo de 2023).

Jornada de la mañana

Interpretación constitucional: positivismo y antipositivismo

TERCERA PONENCIA: Pedro Grández

«…Teorías que se dedican exclusivamente a describir el derecho tal y cómo es en la realidad, sin dar propuestas prácticas, se parecen a la orquesta que estaba tocando mientras el Titanic se hundía»

ENTREVISTA

Algunos de los aspectos relevantes de la entrevista efectuada al profesor Pedro Grández fueron: su concepción sobre el papel de la teoría del derecho, el papel del derecho constitucional en una sociedad como la peruana y las perspectivas que deberían profundizarse desde su óptica como editor.

Nos compartió el profesor Grández su preferencia por las teorías que sirven para reflexionar sobre la sociedad y poder mejorarla. Por eso considera que teorías que se dedican exclusivamente a describir el derecho tal y cómo es en la realidad, sin dar propuestas prácticas, se parecen a la orquesta que estaba tocando mientras el Titanic se hundía.

Por otra parte, nos compartió que a pesar del laboratorio de discusiones política constitucionales que ha sido Perú en sus últimos años, esto ha servido para que cada vez más ciudadanos del común se acerquen al estudio de la Constitución. Todos quieren hacer de todo, pero lo quieren hacer de forma constitucional.

Finalmente, señaló el profesor Grández que se deben profundizar las teorías que se inmiscuyen en los temas más prácticos. Se requieren más textos sobre derecho de familia, tributaria, etc. con enfoques de fundamentación filosófica. Se requieren textos que acerquen a las personas no especializadas a la filosofía del derecho.

PONENCIA

El profesor Pedro Grández centró su exposición en siete puntos centrales sobre las practica constitucional, la implementación del constitucionalismo de los derechos en América Latina y la interpretación constitucional:

  • La práctica constitucional de nuestros países no se puede reducir a la dicotomía: positivismo de reglas y postpositivismo de principios. El debate central en la práctica no es entre estas dos posturas. Sobre todo, porque el funcionamiento de nuestras cortes y tribunales muestran una suerte de oportunismo teórico: en ocasiones son formalistas, en otras son sustancialistas; en ocasiones son activistas, en otras son auto-restrictivas. Todo esto depende de las presiones de cada caso, de cada litigio. Esto hace que la teoría de la interpretación constitucional cumpla en la práctica sobre todo un rol estratégico, más que normativo. En realidad, en nuestras experiencias constitucionales estamos asistiendo no al debate teórico del positivismo y el postpositivismo; sino a la disputa práctica entre el constitucionalismo de la igualdad, de la garantía de los derechos de todos, así como de los bienes comunes fundamentales, de un lado; y el constitucionalismo de las libertades económicas, del libre mercado, de la inversión extranjera y de la protección de los privilegios y del status quo, de otro lado.
  • En este contexto de disputa entre constitucionalismo de la igualdad y constitucionalismo de las libertades económicas, en Latinoamérica asistimos no solo a la presencia de un activismo conservador y de un activismo progresista de los jueces. Ha surgido un tercer tipo: el activismo de los poderes, la política y el mercado. El activismo judicial surge en parte como un activismo conservador, tal como lo demuestra el caso Lochner vs Nueva York (1905), en el que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos anuló una ley estatal que regulaba los horarios de trabajo, por considerar que iba en contra de la libertad de contratación y de la propiedad. En América Latina, por el contrario, el activismo judicial, especialmente de los tribunales constitucionales, ha surgido como un activismo de corte progresista a favor de los derechos. Sin embargo, en la actualidad, asistimos a un tercer tipo de activismo: el de los poderes, la política y el mercado.  Asistimos a una infiltración perniciosa de la independencia judicial, en la que se recurre a la manipulación de las técnicas de interpretación para imponer el punto de vista del poder de turno, del poder del mercado y de los intereses económicos.
  • Actualmente también asistimos a un influjo cada vez mayor del procesalismo constitucional dentro de nuestras practicas constitucionales. Es decir, cada vez más se recurre a argumentos procesales en procesos constitucionales para evitar la interpretación de fondo de la Constitución y de sus garantías. Esto ha venido de la mano del desarrollo del denominado “derecho procesal constitucional” (en el 2004 se expidió el Código Procesal Constitucional del Perú), es decir, el desarrollo y sofisticación de las regulaciones de los procedimientos para el amparo de derechos fundamentales. Instituciones procesales como la sustracción de materia, la residualidad del proceso de amparo, la actuación en la sentencia impugnada, la represión de actos homogéneos, entre otras, se han convertido en categorías claves para que una determinada situación de vulneración a los derechos fundamentales tenga éxito.
  • En medio de las lecturas procesalistas de la Constitución, que parecen cercenar las posibilidades del constitucionalismo de los derechos, en la práctica constitucional latinoamericana han cobrado relevancia las sentencias estructurales y el diálogo constitucional como formas de hacer efectiva la Constitución. Las sentencias estructurales son coherentes con el desarrollo del constitucionalismo y sus mayores logros se deben a la Corte Constitucional de Colombia. Se trata de decisiones que, mediante la justicia constitucional, tratan de afrontar problemas complejos y estructurales de violación de derechos fundamentales (ej: el problema de los desplazados por el conflicto armado en Colombia o el problema del hacinamiento carcelario). En contra de este tipo de decisiones, se suele argumentar que a los tribunales constitucionales no les corresponde el diseño de las políticas públicas. Sin embargo, esta crítica no responde al problema de fondo: ante violaciones estructurales y sistemáticas de los derechos fundamentales, los jueces deben tomar decisiones que los garanticen y que respondan a estos problemas estructurales dentro del principio de colaboración de los poderes públicos. En este contexto, los jueces tribunales constitucionales deben activar el diálogo constitucional, y articular a todos los poderes públicos para que se haga frente a estas violaciones sistemáticas y estructurales de los derechos fundamentales.
  • Debe evitarse el formalismo constitucional que pone énfasis solamente en la garantía del Estado de Derecho, del sometimiento de los poderes públicos a la ley, sin tener en cuenta el fundamento de la democracia constitucional, esto es, la dimensión sustancial de la Constitución. Dimensión que se refiere a los derechos fundamentales y a la dignidad de las personas, fuente última de legitimidad del ordenamiento jurídico.
  • El constitucionalismo crítico puede resultar muy útil, a diferencia de lo sostenido por el profesor Manuel Atienza, en la etapa previa del proceso de implementación de nuestras constituciones. Sobre todo, la teoría crítica es muy útil para pensar crítica y permanentemente en la realidad y en el contexto en el que se deben implementar nuestras constituciones.
  • La interpretación constitucional debe servir para garantizar el pluralismo e integración de nuestras sociedades. En este sentido, la interpretación constitucional no solamente debe ser una herramienta para esclarecer el contenido de la Constitución, sino que también debe ser una herramienta para integrar las sociedades y su pluralismo social (por ejemplo, permitiendo la integración de las comunidades originarias). Sin embargo, el problema es que los abogados y juristas hemos monopolizado el discurso constitucional. Es difícil de creer que le estamos apostando a prácticas constitucionales que integren nuestras sociedades, pero que al mismo tiempo seamos solamente los abogados los que tenemos la voz última sobre el contenido de la Constitución.

CONTINUARÁ… ENTREVISTA A JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO Y SU PONENCIA

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