Juan Antonio García Amado

4. La calificación jurídica de los hechos

                4.1. Someros elementos de teoría general

La calificación jurídica es aquella operación intelectual o razonamiento mediante el que el juzgador pone en relación los hechos probados (en el sentido amplio de la expresión, incluyendo los hechos aceptados por las partes (cuando así puedan disponer) o los hechos no discutibles en el proceso (como puedan ser las presunciones que no admitan prueba contraria, donde estas sean posibles) con el supuesto de hecho de una norma, a fin de aplicar la consecuencia jurídica de tal norma cuando aquellos hechos configuran un caso o ejemplar de tal supuesto. A esa operación de encaje se la suele denominar subsunción en la teoría jurídica. Semejantes operaciones también se hacen continuamente en la vida ordinaria a la hora de determinar si el destinatario de algún tipo de petición, ruego, mandato, orden, condición etc. ha cumplido o no.

Un ejemplo. Usted le pide a su amigo Z el favor de que le ayude a pintar las paredes de su casa. Ese es el favor pedido y así se lo expresó usted. Luego los hechos fueron los siguientes: a) usted se demoró cinco días en pintar toda su casa; b) Z solo acudió dos días de esos cinco, el tercero y el quinto; c) el tercer día, Z permaneció con usted dos horas, durante las que le ayudó dos veces a mover la escalera, le tomó una llamada telefónica y limpió una mancha de pintura que había caído en el suelo del salón-comedor; d) el quinto día, Z permaneció junto a usted treinta minutos mientras usted pintaba y en ese tiempo bajó una vez a su trastero a buscar un bote de pintura roja que usted necesitaba para rematar una pared de una habitación, y el resto del tiempo estuvo hablando con usted mientras usted pintaba y le informó sobre algunas habladurías de esos días en el barrio.

Pregunta: ¿Cumplió Z con el favor que usted le había pedido o no se puede decir que le haya hecho tal favor? Tenemos el supuesto genérico “ayudar a pintar la casa”, tenemos las circunstancias precisas en que ese favor de ayudar a pintar la casa se lo pide usted a Z y tenemos un conocimiento bien preciso de lo que Z ha hecho y que viene al caso. ¿Concluimos que Z le hizo el favor solicitado o que no? Ahí será normalmente usted, será el ciudadano particular el que aplique sus personales estándares para concluir lo uno o lo otro, y hasta podrá tranquilamente quedarse con la duda.

Poco cambian las cosas si a la petición del favor va unida una consecuencia a modo de promesa de premio o recompensa. Usted le dice a su amigo Z que si le ayuda a pintar las paredes de su casa de usted, le invita a comer en el mejor restaurante de la ciudad en cuanto terminen. Lo que Z hizo es eso que ya sabemos. ¿Le debe usted el cumplimiento de su promesa o compromiso de invitarlo al restaurante en cuestión? Depende de si usted estima que lo que Z hizo encaja o se subsume bajo el supuesto o categoría genérica de “ayudar a pintar la casa”, siempre en el contexto peculiar en que se dio la petición suya y la acción de Z.

Pues básicamente lo mismo sucede cuando se trata de calificar de modo directamente[1] normativo una conducta. Téngase en cuenta que también es posible calificar normativamente otras realidades, como un estado de cosas (ejemplo, si una casa está en estado ruinoso o un río está contaminado…), una norma (por ejemplo, en un pleito que verse sobre si es válida o no es válida la norma N o si ha sido derogada o está vigente…), etc. Pero para simplificar vamos a referirnos aquí solamente a la calificación normativa de conductas.

Cuando se trata de derecho y decisiones judiciales, la calificación de la que depende la solución del caso ha de recaer insoslayablemente, pues rige la prohibición del non liquet y el juez tiene que fallar tanto si lo ve claro como si se le plantean muchas dudas. En algunas ramas del derecho operan ciertas reglas tendentes a indicarle al juez por qué opciones debe inclinarse en caso de duda o qué grado de duda es compatible con la preferencia de una u otra de las opciones entre las que tiene que elegir.

La calificación jurídica lo es de los hechos relevantes y en función de las normas que concurran como alternativas para tal calificación, obviamente. Por ejemplo, en un caso en que una persona mató deliberadamente a otra pueden concurrir, como candidatas para la calificación, la norma que tipifica el homicidio simple y la que tipifica el asesinato u homicidio agravado, y para que sea esta la rectora de la calificación habrá de darse por probado que fácticamente concurre alguno de los hechos agravatorios que especifican el asesinato u homicidio agravado frente al homicidio simple, como pueden ser, en el caso español (art. 139 del Código Penal), la alevosía, el ensañamiento o el matar por precio, recompensa o promesa.

El esquema del razonamiento de calificación normativa podemos representarlo así, bajo una forma condicional:

Si en el hecho H se dan las condiciones C¹, C²… Cⁿ, entonces H es un supuesto del tipo normativo T.

Como hace un momento se ha dicho, H puede ser una conducta o puede ser otra cosa. Si aquí hablamos solo de la calificación de conductas, podemos expresar ese esquema así:

Si en la concreta conducta K del sujeto S se dan las circunstancias C¹, C²… Cⁿ¸ entonces K es un supuesto del tipo normativo T.

Si se dan o no tales condiciones es cuestión que se habrá tenido que establecer al elaborar la relación de hechos probados.

En algunos ámbitos jurídicos, y en especial en el Derecho penal, tal vez fuera más exacto representar ese esquema bajo la forma del doble condicional, sí y solo sí, como consecuencia de que rige el principio de legalidad estricta, lo que significa, en el caso del Derecho penal, que solo se pueden calificar como delito D las conductas que encajen en el tipo penal del delito D y ninguna otra, pues no se permite, por ejemplo, la aplicación analógica de las normas penales que tipifican delitos.

Entonces, el esquema sería:

Si y solo si en el hecho H se dan las condiciones C¹, C²… Cⁿ, entonces H es un supuesto del tipo normativo T

Prescindiremos aquí de esa cuestión y seguiremos usando el condicional simple.

Esas condiciones C¹, C²… Cⁿ son lasque deben concurrir en los hechos del caso para que se puedan calificar esos hechos como un caso particular o ejemplar del supuesto de la norma N.

El artículo 138.1 del Código Penal español dice: “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. ¿Cuáles son, pues, las condiciones (C¹… Cⁿ) para que la conducta del sujeto S pueda ser calificada como homicidio, de conformidad con esta norma, para luego (si no concurren otras circunstancias puestas en otras normas como agravantes, atenuantes o eximentes, etc.) imponerle a S la consecuencia jurídica correspondiente? Intentemos enumerarlas:

– Primera condición: S ha debido matar a alguien, a la víctima (pongamos que la víctima se llama F). A tenor del citado artículo 138.1, para que haya homicidio tiene que haber uno que mató, el homicida, y uno que murió, la víctima. Por el lado de los hechos pueden plantearse graves problemas probatorios respecto de lo uno y de lo otro. Por ejemplo, es posible que no haya aparecido el cadáver de F y que la conclusión probatoria de que esté muerto deba inferirse a partir de indicios. Pero, sea como sea, ahí estamos en el ámbito de los razonamientos probatorios, no en el de la calificación, que viene después.

– Segunda condición: S debe haber matado dolosamente a F. ¿Dolosamente? ¿Dónde dice el art. 138 que esa muerte que S causó a M deba ser dolosa? En verdad, dicha conclusión se justifica a partir de una interpretación sistemática de las normas del Código Penal. En el art. 142.1 del mismo Código Penal se lee que “El que por imprudencia grave causare la muerte de otro será castigado como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años”, y en el número 2 del mismo artículo vemos que “El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses”. Así que, si no queremos pensar que dentro del Código Penal hay una antinomia, tendremos que concluir que el artículo 138 se refiere al homicidio intencional o doloso y solamente a ese. Ahí estamos haciendo ya un razonamiento interpretativo, aunque este podemos decir que es un razonamiento interpretativo simple o de “sentido común jurídico” y de muy fácil justificación.

– Tercera condición: Para que la víctima del homicidio verdaderamente lo sea porque esté muerta, ha de hallarse en condición de muerte cerebral irreversible. Supongamos sin mayor debate que este sea el concepto de muerte que se maneje en un país en el que rige un Código Penal que contenga normas exactamente iguales a esas que he citado del español. ¿En qué norma se dice que la muerte que cuenta a efectos de determinar si hubo homicidio es la muerte cerebral? En ninguna; supongámoslo así[2].

Recordemos que en lo jurídico compiten al menos dos nociones principales de muerte, la muerte cerebral y la muerte clínica. Hay muerte cerebral cuando han cesado las funciones cerebrales o encefálicas y no son recuperables. Hay muerte clínica cuando han cesado las funciones cardiorrespiratorias. Con los avances que la ciencia ha tenido, es hoy en día posible que a alguien con muerte cerebral se le mantenga mediante apoyo tecnológico la respiración, el latido cardiaco y la temperatura corporal, situación que puede durar hasta años. Así las cosas, puede darse un caso en el que S mató a F en cuanto a que la conducta de S le provocó la muerte cerebral, pero F se mantiene vivo en el otro sentido durante veinte años. ¿Puede durante esos veinte años ser juzgado y condenado S por el homicidio de F o faltaría una de las condiciones que permiten calificar la conducta de F como homicidio, en conformidad con el artículo 138 del Código Penal español?

Ese es un asunto también de interpretación, solo que aquí la interpretación preferible no es tan evidente y deberá ser más firmemente argumentada, si se quiere razonable. Y serán los tribunales del país, en interacción con la doctrina, los que vayan marcando las pautas, a modo de precedente vinculante o a modo de argumento de autoridad, según las peculiaridades de cada sistema jurídico.

Apenas será posible imaginar un “tipo” legal que no necesite para más o menos casos ser interpretado para hacer posible, en tales casos, la calificación positiva o negativa de los hechos probados de acuerdo con la norma correspondiente.

Entra en juego, pues, la interpretación como paso tantas veces ineludible para la calificación jurídicas de los hechos. El razonamiento interpretativo es, en la práctica jurídica, aquel que sigue estos dos pasos:

a) Establecer los significados posibles de un enunciado normativo para un determinado caso. Por ejemplo, en ese curioso caso en que S provocó con su conducta dolosa la muerte cerebral de F, pero F conserva sus funciones cardiorrespiratorias con soporte tecnológico, las interpretaciones posibles son dos: que a efectos de la norma S mató a F, porque por muerte hay que entender en el artículo 138 la muerte cerebral, y que a efectos de la norma S no mató a F, porque por muerte se ha de entender, en dicho artículo, el cese de las funciones cardiorrespiratorias.

b) Escoger entre una de las interpretaciones posibles.

Además, la obligación de motivar las decisiones jurídicas (cuando esa obligación rige para el tipo de decisión jurídica de que se trate), y en particular las sentencias, puede y debe dar lugar a un tercer paso del razonamiento interpretativo: la justificación mediante argumentos de los dos pasos anteriores: razones, si es que hacen falta, de por qué fueron esas y no otras las interpretaciones entre las que se eligió y razones de por qué se escogió la que se escogió, de por qué se consideró esa preferible.

Ahí es donde entra en juego ese peculiar e importantísimo tipo de argumentos jurídicos que son los argumentos interpretativos. No corresponde extenderse aquí sobre ese tema. Baste decir que argumentos interpretativos son los que se usan para justificar la elección de una interpretación normativa de entre las posibles en un caso. La suma de argumentos interpretativos en pro de una interpretación se puede representar así:

R¹, R²… Rn I¹PI²…Iⁿ

Lectura: por las razonesR¹, R²…Rⁿ, la interpretación 1 es preferible a la interpretación 2, etc.

                4.2. La calificación de los hechos en el caso que analizamos.

En la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial empieza por recordar cuáles son los requisitos que en Tribunal Supremo ha venido estableciendo para que pueda una conducta calificarse como delito de omisión de socorro. Con cita de la STS, Sala Segunda, de 11 de noviembre de 2004, menciona que tales requisitos son:

a) “Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita”. En verdad, esto no es un requisito, sino la síntesis de varios, los siguientes:

                (i) Una persona está en peligro manifiesto y grave, por lo que resulta patente y conocido que necesita protección.

                (ii) Esa persona está desamparada, lo que quiere decir que no tiene quien le esté brindando esa protección que necesita.

                (iii) Quien puede socorrer a tal persona (lo llamaremos el omitente) no la socorre, en el sentido de que no le brinda aquella protección que necesita.

                (iii) Si el omitente le hubiera brindado dicha protección, no se habrían seguido riesgos para él mismo o para terceros, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.

b) “Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente”. Parece que esto quiere decir que es condición que el no hacer del omitente pueda dar pie a una repulsa moral por parte de cualquier ciudadano común.

c) “Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar (…). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva”.

En esa mera enumeración ya se aprecia un primer problema, como es su carácter tal vez incompleto. En las sentencias ulteriores de este caso, la de apelación y la de casación, se hace cierto hincapié en lo crucial que resulta el dato de que V estuviera o no estuviera ya muerto cuando C y M toman conocimiento de su accidente. Como se dice en una de tales sentencias, la del Tribunal Supremo, si ya estaba muerto no hay caso, estaríamos ante un ejemplo de “delito imposible”. Y puede que no esté de más recordar también que el delito de omisión de socorro no se puede cometer en grado de tentativa.

Así las cosas, o añadimos una cuarta condición, la de que hubiera podido aun tener algún efecto positivo el socorro de la víctima por el omitente, o jugamos con la interpretación del requisito primero de los citados, el del “peligro manifiesto y grave” para la “persona desamparada”, haciendo ver que cuando el peligro se consumó en muerte, no es ya tal peligro; igual que tampoco tiene gran sentido calificar su situación como de desamparo, pues es, sin más, una persona muerta.

Esas que acabamos de ver son las condiciones normativas para la calificación de una conducta omisiva como delito de omisión de socorro. Nos damos cuenta de que alguna de tales condiciones no aparece en el enunciado del artículo 195 del Código Penal, sino que es añadido (seguramente razonable, pero añadido) de la jurisprudencia. Así pasa con el requisito del reproche social.

También repara la sentencia de la Audiencia Provincial en que el artículo 196 tipifica un supuesto peculiar, el de que sea un profesional sanitario el que deniegue la asistencia y esa denegación ponga en riesgo grave la salud de la víctima. Y una vez más debemos recordar que si la víctima estuviera muerta, ya no sería su salud puesta en peligro por el profesional sanitario que no la asiste.

                4.2.1. La calificación de la conducta de C, el celador

                C es condenado por la Audiencia como autor de un delito de omisión del deber de socorro. Se lee en la sentencia que los hechos alusivos a C que se han declarado probados “son plenamente incardinables en el tipo penal del artículo 195 párrafo 1 de Código Penal en cuando se dan todos los requisitos necesarios para su apreciación de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta”.

¿Parece aceptable y correctamente justificada o argumentada esa calificación de la conducta de C y, por tanto, su condena? Me temo que no. Paso a exponer por qué.

                (i) La condena es por el supuesto general del artículo 195 y como hecho probado figura que C no es profesional sanitario ni tiene formación médica o sanitaria. Fuera de discusión parece que donde V se hallaban ya varias personas, tratando de asistirlo lo mejor que podían y de hacer lo que estaba en su mano. ¿Qué habría añadido la presencia de C como uno más? Nada. A los efectos del 195 y en esa situación, es como si alguien le hubiera dicho a un vecino del lugar que V se encontraba muy mal y que ya estaban unas cuantas personas viendo qué hacer y ese vecino hubiera decidido no acercarse. ¿A ese otro vecino también se le habría tenido que condenar como a C? En buena lógica, sí; lo cual es estrepitosamente absurdo.

                La incoherencia de la Audiencia es grande, porque trata a C como alguien que trabaja en un centro de salud y que por tanto pareciera que tiene alguna formación que habría hecho valiosa su aportación, pero lo condena por el artículo 195, no por el 196, por la obvia razón que de que se ha dado por probado que no era profesional de la sanidad. Pero si no lo era, la condena es radicalmente inconsecuente. Hizo bien el Tribunal Superior de Justicia al anularla y en expresarse en términos duros: la Sala, se dice, “no acaba de saber qué otra conducta distinta de la que llevó a cabo le era exigible para no incurrir en responsabilidad penal”. Se añade que

                “La omisión que puede resultar reprochable al Sr. Fernando es la de haber permanecido en el Centro de Salud sin acudir al lugar de los hechos en el brevísimo periodo de tiempo que transcurrió desde que avisó al médico de guardia hasta que oyó la sirena de la ambulancia que acudía. Tal conducta, fría y desinteresada, pudo resultar desesperante para los testigos que acompañaron al Sr. Ángel en el momento de su muerte, y que habían buscado con toda lógica la ayuda que pudiera prestar el personal de un centro de salud; lo cierto es, sin embargo, que, como bien puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al comentar este motivo, desde el punto de vista del auxilio o socorro del que pudiera estar necesitado el moribundo, nada más que lo que hizo podía aportar el Sr. Fernando [C] , que no es profesional sanitario y que cumplió con diligencia su obligación de avisar a quienes en ese momento podrían, acaso, eventualmente, ofrecer algún auxilio eficaz al Sr. Ángel. Téngase en cuenta que el moribundo se hallaba acompañado de otras personas, y que su desamparo no consistía sino en la necesidad de una intervención médica urgente que el Sr. Fernando no podía prestar”.

                4.2.2. La calificación de la conducta de M, el médico

                M fue condenado en primera instancia y se mantuvo su condena en apelación y en casación, y tal calificación y condena se hace sobre la base del artículo 196 del Código Penal. Recuérdese que lo que tal tipo penal añade a los requisitos generales que valen para el supuesto genérico del artículo 195 es la circunstancia de que el omitente sea profesional de la sanidad. La sentencia de instancia dice:

                “Es obvio que los hechos declarados probados por el Jurado reúnen todos los requisitos del tipo penal de omisión del deber de socorro del artículo 196, pues el acusado con conocimiento de la existencia de una persona necesitada de asistencia sanitaria urgente y sin riesgo propio ni ajeno, sin que hubiese causa que se lo impidiese en el momento de ser requerido para ello denegó la asistencia sanitaria que le era requerida, limitándose a permanecer en el Centro de Salud a la espera de la asistencia al enfermo por el 061 que ya se encontraba avisado”.

Cabe esa calificación si nos olvidamos de aquel asunto crucial al que me referí al hablar de la prueba de los hechos, el de si no sería muy probable que V ya estuviera muerto cuando M tomó conciencia de la situación.

Pero, como andamos a la caza de incongruencias que puedan afectar a la fuerza de convicción y hasta a la seriedad de los argumentos con que la condena se justifica, merece la pena que nos fijemos en algo que acabamos de leer en la sentencia de apelación, en ese fragmento en el que exonera al celador, a C. Se puntualiza ahí que fue “un brevísimo periodo de tiempo” el que “transcurrió desde que [C] avisó al médico de guardia [M] hasta que oyó la sirena de la ambulancia que acudía” (el subrayado es mío). Si fue brevísimo el tiempo transcurrido desde que C avisó a M y hasta que C oyó la sirena de la ambulancia que se acercaba con el personal sanitario experto en emergencias, fue también brevísimo el tiempo transcurrido entre que M se enteró de lo que ocurría y oyó tal sirena. Y esto nos da pie a dos observaciones algo sorprendentes y muy pertinentes:

– Primera observación. En las sentencias se alude de pasada a que el personal sanitario de emergencias consideró irreversible la muerte de V y ni siquiera ensayó operaciones de reanimación cardiopulmonar. Eso parece indicio de que V estaba muerto, y muy muerto, si se me permite la expresión. Podría ser un indicio más de que V estaba muerto cuando M supo del asunto por boca de C y solo un momento antes (“brevísimo periodo de tiempo”) de que se oyera la sirena de la ambulancia que se acercaba.

– Segunda observación. Se ha dado por buena la doctrina jurisprudencial de que uno de los componentes necesarios del tipo penal es el reproche social de la conducta del omitente (“Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente”). ¿En verdad concurre este elemento en el caso de M?

Hagamos antes que nada un pequeño excurso para dirimir cómo se comprueba la concurrencia o no de un elemento así del tipo legal. No se trata en puridad de un dato fáctico que empíricamente pueda comprobarse. Si así se tomara, habría que plantearse en casos como este, hacer algún tipo de encuesta o trabajo de campo para saber qué piensan los ciudadanos sobre si es reprochable o no la conducta que se juzga. Más bien parece apropiado recurrir a la idea de la persona común, a eso que antaño se llamaba el buen padre de familia, lo cual no significa sino usar un estándar ordinario de razonabilidad. En consecuencia, no basta que a modo de cláusula puramente retórica diga o dé por sentado un tribunal que tal o cual conducta es muy reprochable, sino que ha de precisarse el fundamento de esa reprochabilidad a base de ver las circunstancias del caso concreto y preguntarse qué habría hecho una persona ordinaria (o un médico ordinario, en este caso) en una situación. No olvidemos, de paso, que este de omisión de socorro es un delito que requiere dolo, sea como dolo directo o como dolo eventual.

Revisemos una vez más las circunstancias del caso que importan para juzgar de si en M concurría ese componente de reproche que es requisito de los tipos penales emparentados de los artículos 195 y 196 del Código Penal:

                – M es el único médico de guardia en el centro de salud.

                – A M le dice C que le han informado en el centro de emergencias que ya hay en camino una ambulancia con personal sanitario, personal sanitario experto.

                – C y M, de quienes se da por probado que se habían acercado a la puerta del centro de salud, oyen en un “brevísimo periodo de tiempo” la sirena de la ambulancia que se aproxima a donde V se encuentra.

                ¿Cabe que, como parece que en el juicio oral declaró, M pensara que V iba a tener (tal vez incluso antes de que el pudiera M llegar a donde estaba V) una asistencia médica que, además, era más experta que la suya, pues la brindaban especialistas en emergencias? Y si tal pudo pensar y no es irrazonable que lo pensara, ¿seguirá dándose del modo requerido o en la proporción exigida aquella reprochabilidad de corte moral que se nos dice que es condición para la calificación como delito de omisión de socorro? O, si de dolo hablamos, ¿alcanza la actitud de M para que se predique que hubo dolo eventual, o ni siquiera para eso?

                Para la Audiencia, en primera instancia, resultó “obvio que los hechos declarados probados por el Jurado reúnen todos los requisitos del tipo penal de omisión del deber de socorro del artículo 196”. ¿Obvio? Ay, cuántas veces los jueces, con comprensible impulso retórico y ganas de terminar pronto, le dicen obvio a lo más que dudoso.

¿Hechos probados? ¿Se le preguntó al jurado por el dolo de M y la reprochabilidad de su conducta? ¿Tenemos suficiente claridad sobre la diferencia entre elementos fácticos y elementos normativos de los tipos penales, a fin de que sobre los primeros se le pregunte al jurado?

La sentencia de apelación mantiene la calificación como delito de la conducta de M., y lo hace con los siguientes argumentos:

(i) La condición de médico de M hace exigible su conducta específica de prestar asistencia sanitaria.

(ii) No es suficiente el hecho de que ya hubieran sido avisados los servicios de emergencia, “pues es de conocimiento común que en situaciones como la que se produjo, puede (eventualmente) resultar decisivo lo que se haga o deje de hacerse en un muy breve periodo de tiempo”.

(iii) Que M no contara con “medios cualificados para atender el padecimiento que en concreto sufrió el Sr. Ángel [V] (que inicialmente no podía ser valorado) no es argumento para adoptar una conducta pasiva”.

(iv) La exigibilidad de asistencia sanitaria no ha de valorarse “ex post facto, en función de si objetivamente el requerido podía o no asistir con eficacia al enfermo, sino ex ante, siendo así que en este aspecto la incertidumbre inicial sobre si la ayuda que pudiera prestar podía ser o no efectiva no puede sino perjudicar a quien, sin dolo directo, pero sí con dolo eventual, no hizo nada por agotar las posibilidades de ofrecer a la víctima la ayuda que los deberes de solidaridad exigen con relevancia penal”.

No digo que no sea una interpretación posible del tipo penal, pero parece que el Tribunal se inclina por una concepción del delito que por encima de todas las cosas convierte en determinante la actitud subjetiva y su reprochabilidad: procede condenar a M porque este no salió corriendo hacia donde V se encontraba y aunque a muchos les pueda parecer comprensible que no lo hiciera,  a la vista de que ya las asistencias estaban muy cerca, tenían mejores medios, etc.; y hasta puede haber ahí una razón de fondo para que no se tomen muy en cuenta aquellos cálculos que presentan como muy probable que V ya estuviera muerto para cuando M supo de su accidente. Rigor penal con base en rigorismo moral, podría ser aquí el lema. No sé si esto convierte por completo este delito en una especie de delito de peligro, casi de peligro abstracto. Si algo hay de esa extraña idea, acabará resultando bastante curioso el delito este.

Con poco añadido por su parte, el Tribunal Supremo resuelve ese aspecto dando la razón a las instancias anteriores. Más allá de un par de consideraciones muy generales sobre los rasgos del delito del art. 196, concluye así su sentencia:

                “Su conducta es evidentemente antijurídica y culpable no pudiendo escudarse en la existencia de un delito imposible porque precisamente por su condición de técnico en medicina sabía que, por lo menos, era exigible la prestación de auxilio, sin perjuicio de que sus esfuerzos pudieran resultar inútiles debido al fallecimiento objetivo e irreversible de la persona que necesitaba la asistencia. Conoció perfectamente lo que sucedía y en ningún momento tuvo la certeza de que su auxilio era inútil. Dispuso de la percepción detallada de los elementos que configuraban la situación crítica y no obstante, teniendo conciencia de la necesidad y exigibilidad de su aportación médica no hizo nada, permaneciendo inactivo e indiferente a lo que estaba sucediendo”.

Por consiguiente, solo la certeza subjetiva de que su auxilio era inútil habría podido librar a M de su responsabilidad penal, no bastando que creyera que ya llegaba la asistencia médica de emergencia y que esta prestaría un socorro mejor a la víctima. Tampoco sirve el dato objetivo de que muy probablemente ya estaba muerto V cuando M tomaba su decisión, pues eso M no podía saberlo en tal instante. El reproche está en no haber salido lanzado para dar auxilio, en vez de ponerse a sopesar si serviría de algo o no. Repito, es un modo posible de configurar el delito y es una de las interpretaciones posibles de la norma, aunque, para mi gusto, ni es la más recomendable ni está particularmente bien argumentada en estas sentencias.

5. A modo de colofón. Sobre los pasos del razonamiento judicial y la argumentación de las decisiones

                5.1. Pasos del razonamiento judicial en un caso estándar.

Al plantear un caso con estructura típica o habitual, como el que acabamos de observar, un juez o tribunal debería orientar su razonamiento según una secuencia inversa a la que aquí he seguido. Los pasos deberían ser:

                (i) Selección de la norma o normas bajo las que se plantea en el proceso en cuestión la subsunción; o, lo que viene a ser lo mismo, de las normas conforme a las cuáles se deben calificar positiva o negativamente los hechos probados.

En el caso analizado se trataba de los artículos 195 y 196 del Código Penal español.

                (ii) Establecimiento de los elementos que componen el “tipo” legal de que se trate.

Aquí se trataba del tipo penal de omisión de socorro y vimos que tales elementos eran que hubiera una persona en situación de peligro y desamparo, que hubiera otra que pudiera asistirla sin riesgo propio o de terceros, que esta omitiera tal asistencia, que tal omisión sea acreedora de reproche, etc.

Cuando digo que se han de establecer en un primer paso los elementos del tipo legal, no me refiero únicamente a los tipos penales. Los supuestos de las normas con las que se califican conductas, estados de cosas, etc., han de poder ser “desmontados” en sus piezas o elementos constitutivos, ya resulten estos del propio tenor de las norma o normas reguladoras del “tipo” en cuestión, de las aportaciones e interpretaciones jurisprudenciales (como la idea del contenido de reproche de la omisión, en el caso que hemos analizado), etc. Por ejemplo, si se trata de un caso civil por desamparo de un menor, ese supuesto de desamparo ha de poder definirse o descomponerse enumerando elementos que hayan de concurrir o que alternativamente puedan concurrir (en España, véase el artículo 172 del Código Civil y Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Ni que decir tiene que en esta fase pueden y suelen comparecer razonamientos interpretativos sumamente relevantes. Ya antes vimos algunos ejemplos.

                (iii) Establecimiento de los hechos que han de ser probados para que pueda llevarse a cabo la subsunción bajo el tipo legal en cuestión y a tenor de esos elementos del tipo previamente individualizados. Para esto, antes que nada, sirve el paso anterior, pues solo sabiendo qué requisitos exige la norma para que sea posible la calificación conforme a ella, podremos saber con la necesaria precisión qué importa que quede probado y qué no, para que quepa tal calificación con la norma o subsunción bajo su supuesto.

Naturalmente, lo que no se discute o las partes admiten no necesitará ordinariamente ser probado. En la mayor parte de los procesos penales por homicidio no se debate que la víctima esté muerta; lo que no quita para que en ocasiones ese pueda ser un punto determinante y discutido. Sea como sea, es un elemento clave del tipo penal y se requiere la necesaria certeza sobre su concurrencia en el caso.

En el asunto analizado, y dados los elementos del delito que las sentencias invocan, había que probar que M no había intentado socorrer a V (lo cual parece que no se debatió, se dio por admitido incluso por M), había que probar que la prestación de socorro podría haber tenido alguna utilidad, y por eso era importante saber si V había muerto antes o no (en los hechos probados el tribunal dio por acreditado que V seguía vivo), había que probar la concurrencia de dolo, sea bajo la forma de dolo directo o eventual y se supone que habría que probar también la concurrencia del elemento de reproche social.

Sobre si hubo o no dolo en M parece que no se preguntó al jurado, pero que se da por sobreentendido, en la idea (quizá algo precipitada) de que cuando uno no acude de inmediato a auxiliar a otro, pudiendo, opera como mínimo con dolo eventual, sean cuales sean las composiciones de lugar que se haga (por ejemplo, porque cree que otros ya estarán socorriendo y socorriendo mejor).

En cuanto a si se daba o no en el caso ese elemento de reproche social de tinte moral, se plantea una interesante cuestión ya aludida y sobre la que no toca aquí extenderse. Me conformo con indicar que si sobre eso no cabe prueba empírica como de otras cosas (aunque en realidad tampoco parece muy empírica la prueba del dolo eventual), puede tener sentido preguntar de todos modos al jurado si estima o no reprochable la conducta, y más sentido aun tendrá una cierta argumentación del tribunal que haga ver que hay base razonable para ese reproche. Porque si no se hace ni lo uno ni lo otro, ese dato del reproche, como componente del delito, se presta a arbitrariedad y a dogmatismo o a la pura retórica manipulativa.

Parece claro que sobre estos aspectos debe tener ya claridad el juez en su cabeza cuando decide qué pruebas admite o no, de las que las partes propongan; o cuáles decreta el juez mismo, en los procesos en que eso quepa.

                (iv) Valoración de las pruebas para producir un juicio probatorio sobre cada uno de esos elementos fácticos que componen la dimensión fáctica del caso: valorar, a partir de las pruebas practicadas, si V estaba o no vivo, si ya estaba o no siendo atendido, si concurrió en M el dolo necesario o si algo justifica su decisión y la hace no dolosa, etc.

Se explicó antes que el esquema de la calificación podía mostrarse así:

Si en la concreta conducta K del sujeto S se dan las circunstancias C¹, C²… Cⁿ¸ entonces K es un supuesto del tipo normativo T

Pues bien, cada uno de los que llamamos elementos fácticos (en nuestro caso: si M omitió el auxilio, si V estaba ya muerto o no, si hubo dolo o no lo hubo…) es una de esas circunstancias enumeradas como C¹, C²… Cⁿ.

                (v) Conclusión sobre si se dan en el caso los elementos requeridos del tipo legal (en nuestro ejemplo y en lo referente a M, del de omisión de socorro por personal sanitario).

                (vi) Establecimiento de la consecuencia jurídica. Cuando la norma presenta una horquilla de posibilidades, como sucede con las penas (entre tantos y tantos días de multa, por ejemplo), esa consecuencia no se sigue de modo puramente lógico, sino como resultado de una decisión dentro de esos márgenes normativamente establecidos.

                5.2. Pasos de la argumentación judicial en un caso estándar.

Una cosa es orientar el razonamiento del que decide, marcándole los pasos y la secuencia mejor y más acorde con la tarea encomendada, y otra es explicar cómo puede o debe justificar mediante argumentos las opciones que toma en cada uno de esos pasos. Ahí es donde rigen aquellas pautas de racionalidad argumentativa mínima que venimos señalando (“eso a qué viene”, “usted por qué lo sabe”, “ese argumento por qué ha de ser admitido aquí”, etc.).

Veámoslo según la misma secuencia anterior, pues es un buen orden o estructura para la sentencia misma:

                (i) Se debe justificar la selección de las normas como normas que vienen al caso. Normalmente ya las partes se ocupan de incardinar los hechos bajo la norma de la que la aplicación de su consecuencia jurídica se pretende o se discute se discute o se pretende o se discute. Pero puede haber ocasiones en que el juez tenga que justificar por qué trae a colación determinada norma o por qué excluye de partida que se tome en consideración tal otra.

                Hemos tenido en el caso examinado un buen ejemplo. El celador, C, no tenía formación sanitaria, pero trabajaba en un centro sanitario y se supone que algo más podría entender de la materia que una persona totalmente ajena a esas labores. ¿Le pone eso en una situación especial y que permita aplicarle con más facilidad el tipo general del artículo 195 o, incluso, el específico del 196 del Código Penal? En la sentencia de la Audiencia se le condenó en aplicación del primero y sin que argumentativamente se hubiera justificado apenas tan comprometido paso.

                (ii) La selección de los que hemos llamado los elementos del tipo legal correspondiente, que es el supuesto de la norma o normas en el paso anterior seleccionadas y cuya selección se ha justificado argumentativamente si era dudosa o discutida, debe, en cuanto a su argumentación, estar gobernada por las siguientes pautas:

                a) La selección de un elemento del tipo legal no necesita ser argumentada cuando es la propia norma la que lo recoge.

                Así, no hace falta justificar por qué el tipo legal de homicidio del artículo 138 del Código Penal español requiere como elemento primero que alguien haya muerto; es la propia norma la que pone como condición que uno haya matado a otro.

                b) La inclusión de elementos que no estén explicitados en la norma y que no sean completamente evidentes o de sentido común debe ser justificada.

                Un ejemplo de esto es el requisito de reproche moral social en el delito de omisión de socorro, tal como hemos leído hace un rato.

                c) La existencia de jurisprudencia de la que proviene esa inclusión en el tipo legal de elementos no explicitados en la norma sólo exonera de argumentar cuando tales precedentes jurisprudenciales son vinculantes. Tal ocurre, en España, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que resuelve en casación. Fuera de tales supuestos de jurisprudencia vinculante, la invocación de precedentes solo tiene valor como argumento de autoridad.

La invocación, a este efecto, de precedentes no vinculantes exonera tanto menos del deber de argumentar sobre el fondo, sobre los porqués de añadir ese elemento al tipo legal, cuanto menos numerosa y menos homogénea es la jurisprudencia existente sobre esa cuestión.

                d) La concreción por vía interpretativa de cualquier componente del tipo legal debe siempre ser justificada mediante argumentos interpretativos.

Fijémonos una vez más en el artículo 195 del Código Penal español, que dice que en delito de omisión de socorro incurre “el que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave”, etc. Cuando para el caso sea determinante, por ejemplo, establecer si lo que hizo el acusado fue o no fue “socorrer” (pensemos que se limitó a tapar su herida sangrante con un pañuelo, pero no llamó para pedir asistencia médica urgente, aunque hubiera podido hacerlo porque tenía su teléfono móvil y el número de emergencias en su agenda), el juez tendrá que elegir entre interpretaciones posibles, una de las cuales servirá para incluir el supuesto dudoso dentro de la norma así interpretada (lo que hizo aquella persona del pañuelo sí fue socorrer) y otra valdrá para excluir el supuesto dudoso de la referencia de la norma (lo que hizo el sujeto del pañuelo no fue socorrer). Y así sucesivamente para “hallarse desamparada”, “peligro grave”, “peligro manifiesto”, etc.

En el caso que hemos visto apenas aparecen argumentos interpretativos, pues el caso parece que no se planteó como problemático por ese lado y todo el debate es sobre los hechos probados y sobre su subsunción bajo el tipo penal.

                e) En caso de que puedan surgir dudas, ha de justificarse por qué se estima esencial que cierto elemento fáctico resulte probado.

                Antes lo vimos también. Si es crucial la concurrencia de dolo para la calificación conforme al tipo delictivo, el dolo hay que probarlo y ha de declararse luego probado.

                f) De cada hecho probado ha de darse cuenta del fundamento de esa que es una valoración, eso hay que argumentarlo cuando no sea evidente y tanto como tenga de discutible u opinable.

                Para seguir usando el caso visto, prescindamos ahora de las peculiaridades del juicio con jurado y supongamos que fue el tribunal de primera instancia el que dio por hecho probado que V había muerto después de que M tuviera conocimiento de la situación. Al declarar probado ese hecho, está presentando como avalada por certeza suficiente la verdad del enunciado “V murió después de que M se enterara de la situación”. La pregunta tácita a la que con los argumentos hay que contestar en la sentencia es esta: ¿por qué sabe el tribunal que V murió después de que M se enterara de la situación?

                g) De la conclusión final de que en el hecho complejo que se juzga concurren los elementos del tipo legal hay que dar también razón mediante argumentos cuando se exige un cierto grado de certeza o nivel de convicción o ausencia de dudas.

                En el ejemplo con el que estamos trabajando: está fuera de discusión que M no se movió del centro de salud, no hay certeza de que V estuviera vivo, sino que simplemente no se excluye esa posibilidad, no se ha dicho nada sobre si es discutible o no que concurra en requisito de reprochabilidad moral o social del comportamiento omisivo de M y sobre la existencia de dolo no se ha entrado a razonar, pues se ha dado por supuesto al menos como dolo eventual. Así las cosas, ¿basta decir, como las sentencias vistas, que resulta “obvio” que en los hechos del caso concurren los requisitos de la norma para calificar la conducta de M como delito de omisión de socorro o habría que haber argumentado más, al menos para explicar por qué tal calificación es conforme con la satisfacción de los estándares de prueba y de juicio que deben obrar en el proceso penal?

                h) Argumentación sobre el alcance de la consecuencia jurídica, cuando caben alternativas compatibles por igual con la calificación recaída.

Cuando la consecuencia jurídica no está unívocamente tasada en la norma correspondiente, sino que se deja una horquilla o conjunto de alternativas al juzgador, suelen los tribunales considerar que es perfectamente discrecional su concreta elección en el caso y que esto no necesita ser argumentado. Así lo vemos también en estas sentencias analizadas. Me parece más que discutible ese proceder.

[1] Digo directamente porque también en el caso anterior podría considerarse que hay algún tipo de normatividad dando sentido último a lo que sea hacer un favor o ayudar a alguien.

[2] Sobre algunos aspectos jurídicos muy importantes relacionados con la muerte y su certificación médica, véase Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad. También, obviamente, la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos.