1. Nuestra base para creer lo que creemos

                Lo que nos interesa hoy es un asunto sobre la diferencia entre formarse una convicción sobre un hecho y argumentar sobre la prueba de ese hecho. Lo haremos de la mano de una sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo Español, la número 653/2020, de 7 de julio.

                Un acusado de homicidio declaró primero, durante la instrucción del sumario, que él había matado a la víctima, y dio todo tipo de detalles sobre el hecho y sus antecedentes, con pelos y señales. Pero en el juicio oral se desdijo de cada palabra y alegó que había sido presionado por la policía y que todo era un montaje, pues él nada había tenido que ver con la muerte violenta de su enemigo. Da la impresión de que esa autoinculpación inicial del acusado es muy relevante como prueba, pues parece que el resto de las que se manejaron en el juicio no resultaban totalmente coincidentes o lo bastante contundentes. Y de por medio está nada menos que la presunción de inocencia, que no puede ser derribada con cualquier indicio o sospecha, sino que exige prueba bien clara y convicción rigurosa del juzgador que vaya a condenar. Presunción de inocencia significa que uno ha de quedar penalmente como inocente a no ser que mediante las pruebas se certifique con claridad su culpabilidad, pues más vale que cien culpables se libren antes que se culpe a un inocente.

                Como jugamos con fuego, es decir, con garantías que son cortafuegos ante el riesgo de que un día el aparato del Estado –o un enemigo en el vecindario- se pongan en marcha para arruinarnos la vida con falsas acusaciones o manipulación de hechos e interpretaciones arbitrarias de normas, tampoco se debe perder de vista que, a la hora de interpretar tanto las normas penales sustantivas, como las procesales que rigen todo el trámite de investigación, acusación, proceso y condena o absolución, conviene que imperen las interpretaciones favorables al reo.

                Aquí está la clave de nuestro tema. En el caso en cuestión el juicio era con jurado y, en España, el apartado 5 del artículo 46 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado dispone, dentro del rótulo “Especialidades probatorias”, lo que sigue:

                “El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto.

                Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”.

                Para no enredarnos en demasía, prescindo de toda comparación de esa norma con otras más o menos similares o relacionadas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como sus arts. 714, 448 y 449.

                La primera impresión para el lego será muy chocante, pues lo que viene a decirnos la referida norma es que quien juzga (en este caso el jurado; pero en adelante hablaré simplificadamente de “el juzgador”) no ha de tomar en cuenta, como prueba, lo que el acusado haya declarado durante la instrucción del sumario y que luego contradice al ser interrogado en el juicio oral. Y, aquí, lo mismo que decimos para el acusado vale para testigos o peritos, de manera que si un testigo ha declarado anteriormente ante el juez que sí vio perfectamente como A apuñalaba a B, pero luego en la vista oral mantiene que no, que no lo vio o que ya no está seguro de si se estaban matando o besándose con pasión cuando él los observó, el juzgador no debe tomar en consideración, a efectos de prueba, lo que ese testigo había dicho anteriormente.

                Es muy raro esto, qué duda cabe. Es como si uno se echa una pareja y le dicen que de todo lo que ella le diga durante no sé cuántos meses de relación e, incluso, el día de la boda, nada cuenta ni debe ser tomado en consideración, salvo únicamente lo que le manifieste durante la noche de bodas entre medianoche y las ocho de la mañana. Vaya, pero es que antes me había jurado mil veces que me amaba y esa noche, tal vez obnubilada por el alcohol o desbordada por las emociones, me confesó que le parezco feo, estúpido y que no me quiere nada. Ah, pues así lo establece la norma, que todo lo anterior no vale y que lo de esa velada particular es lo que va a misa.

                La norma que hemos visto –y a la que ahora volvemos con más rigor- da un instrumento para poner a prueba el testimonio prestado en el juicio oral y que contradice el anterior del mismo sujeto y, con ello, para valorar como verdadero o no lo que en esa declaración de ahora se afirme. Pero lo que veda esa norma es que se preste confianza a la declaración anterior que esta de ahora contradice, pues aquella declaración en fase sumarial -salvo en ciertos casos muy especiales que no importa ahora relatar- no sirve como prueba, no cuenta. Es decir -y para nuestra comparación-, usted puede considerar como no verdadero, no probado, lo que esta noche su pareja le dice, pero lo que no puede es entender que vale como prueba de amor lo que antes le contaba. Se aplica la presunción de indiferencia a falta de que en esa noche haya quedado probado el amor.

                Insisto, raro, ¿verdad? Es que el Derecho es cosa extraña. En la vida ordinaria nadie puede prescribirnos, así, norma en ristre, cómo, con qué o a qué hora podemos formarnos nuestras convicciones o cuáles indicios o pruebas cuentan y cuáles han de descartarse. Si a uno le preguntan si está convencido de que su hijo es listo, de que el vecino del sexto es honrado o de que el Sporting de Gijón (equipo de fútbol de mi tierra) es un equipo con maneras de campeón, uno dará su parecer y, si le piden que lo fundamente, aportará variopintos datos recopilados a lo largo del tiempo y en diversos contextos. Pero ahora imaginemos que a uno le indicaran que no, que así no vale, pues los únicos datos relevantes serán los referidos a las notas que el niño sacó en la última evaluación del colegio o al resultado y juego de ese equipo durante el partido del último domingo. Si resulta que esa vez el crío tuvo mala calificación, ha de quedar probado que es torpe; si perdió el equipo por tres goles, acreditada estará su torpeza futbolística. Y uno replicaría: a ver, yo sé lo que sé y lo que yo sé no me lo va a quitar usted de la cabeza por muchas normas procesales que me miente.

2. Oralidad, publicidad, inmediación y contradicción

                Pues el Derecho es así, pero tiene sus razones. Las comparaciones anteriores encierran un poquito de trampa. El caso tenemos que concebirlo de esta otra forma. El señor B y su pareja, A, han tenido una dura discusión y todo está en saber si en verdad se aman como parecía o si más bien se odian, como se pudo pensar al oír su último altercado dialéctico. Y ellos -o quien sea- lo llaman a usted como árbitro y se someten al veredicto suyo sobre su amor o la falta de él. Usted no llega de nuevas al caso. Desde su propia casa escuchó los gritos que se dieron. El portero del inmueble manifestó lo habitual y le hizo saber su opinión de que se llevan a matar y de que seguramente estamos ante un caso de tremenda infidelidad sexual. Y así. Pero con eso usted iría a su labor arbitral cargado de prejuicios. De modo que se dice que mejor empezar de cero y aclarar todo allí, en vivo y en directo, en conversación abierta con las dos partes del tinglado amoroso. Que lo que tengan que contarse se lo cuenten ante usted y que de lo que se sospecha que callan pueda usted preguntarles; y que entre ellos puedan corregirse o contradecirse. La norma que usted se ha dado -o que le han dado- simplemente prescribe que usted no ha de tomar en consideración aquello que le consta que uno y otro dijo aquel día en pleno fragor doméstico. Porque vaya usted a saber si no estaba fuera de sí el que de ese modo habló o no fue un malentendido o no le tendieron una encerrona. Eso sí, si lo que mantiene ahora es lo contrario de lo que consta que entonces sostuvo, pídansele aclaraciones por su parte o por la contraparte ante usted.

                Pues todo eso es lo que en materia de Derecho procesal probatorio suponen los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. O sea, que todo se hable ante todos y principalmente ante quien juzga, y no por los rincones o vaya a saber en qué oscuros despachos; que cualquiera pueda oírlo para que nadie tenga  base para opinar que la resolución se amañó a oscuras; que se hable a la cara, en directo, y no por intermediarios o con dimes y diretes; y que lo que una parte mantenga pueda contradecirlo la otra, pues sin debate no hay luz sino abuso, es la dialéctica la única fuente posible de la ecuanimidad. Si sólo uno habla o si sólo a uno se atiende, lo normal es que la balanza se incline del lado suyo aunque la razón no habite ahí.

                Pues así se explica aquel apartado 5 del art. 46 de la referida Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Pero permanece, con todo, un regusto de extrañeza.

3. Presumir inocencias y respetar derechos

                Ahora supóngase usted juez –olvidemos lo del jurado, en aras de la sencillez mayor de las explicaciones-. Un hombre está acusado de matar a otro. Ese señor reconoció en su momento, ante la policía y ante el juez y en presencia de su abogado, que él era el homicida, narró de manera completamente verosímil todos los detalles, todo encaja. Reiteró dos o tres veces ese testimonio autoinculpatorio. Pero en su declaración en el juicio lo niega todo. Insiste ahora en que él no fue, que todo es una conspiración y que ese día se hallaba muy lejos. No hay prueba de esa coartada suya, pero de que él fuera el homicida tampoco tenemos prueba consistente que no sea aquella confesión inicial de parte. Es más, le consta a usted que el sumario se llevó con absoluto rigor y con todas las garantías, que el juez que lo instruyó es celosísimo de los derechos de los reos y que las fuerzas de seguridad no cometen desde tiempo inmemorial tropelía ninguna cuando hacen sus investigaciones.

                Ya tenemos la situación adecuada, la tormenta procesal perfecta. Añadamos únicamente que la norma, como sabemos, le permite a usted interrogar al acusado para ver si lo observa en dudas, balbuceos o contradicciones que hagan poco fiable su declaración de hoy de que él no fue. Pero, y aquí está el intríngulis, la prueba de que él no fue importa muy poco en ese proceso, que es un proceso penal. ¿Por qué? Porque la prueba de que no fue lleva a los mismos resultados que la falta de prueba de que fue: la absolución, en virtud de la presunción de inocencia. El acusado no tiene que probar su inocencia, es el acusador quien ha de probar su culpabilidad. Y en este caso la acusación no cuenta con más prueba incriminatoria que aquella confesión en el trámite sumarial, confesión que ofrece tantas garantías como deliberadamente le hemos puesto en nuestro ejemplo, pero que la ley dice que no ha de valer como prueba. En resumen, y subrayemos esto: usted, juez, estará internamente convencido de que el acusado es culpable…, pero tendrá que absolverlo.

                A la hora de organizar la práctica jurídica y sus procesos, cuentan más cosas que la verdad verdadera y en ocasiones cuentan más fuertemente que ella. Por ejemplo, las garantías de ciertos derechos fundamentales o la minimización de los riesgos del error bienintencionado. Pues unas veces por averiguar la verdad se pueden traspasar cotos vedados que es mejor respetar y otras veces la profunda convicción de estar en lo cierto es compatible con un error de mucho bulto que arruine la vida a quien no tenía ninguna culpa. Así que, por las dudas y por si las moscas, nada de verdades a cualquier precio -a veces- y muchas garantías. Por eso existen pruebas ilícitas y por eso más de cuatro veces los jueces tienen que absolver a quien para sus adentros saben culpable. No por hacerle favor al acusado, sino a nosotros, para aminorar el riesgo de que un día nos emplumen por error o a base de acosarnos malamente.

                El juez no juzga exactamente por lo que sabe, sino por lo que le está permitido saber. Y como lo que uno sabe no puede borrarlo de su mente como por arte de magia, lo que la ley en tales ocasiones prescribe es que eso que el juez sabe no pueda usarlo como prueba. Una rareza más. Porque resulta que en el Derecho moderno rige el principio de libre apreciación de la prueba y lo que al juzgador se le solicita -si estamos en el campo de lo penal- es que llegue a una convicción firme y sólida de la culpabilidad y que, si no, absuelva. Pero, al mismo tiempo, se le dice que de su convicción de la culpabilidad prescinda, y por tanto decrete inocencia, si la prueba no sirve jurídicamente como tal. O sea, que él tiene por demostrada tal cosa, pero tiene que absolver por no hallarse tal cosa demostrada con arreglo a las pruebas jurídicamente válidas y admisibles. Parece de locos. Pero quizá no lo es tanto.

4. Valorar pruebas y argumentar con pruebas: no es lo mismo

                Lo que nos engaña es el lenguaje, son algunos conceptos. Resulta muy pertinente diferenciar entre apreciación o valoración de la prueba y uso de la prueba. En el Derecho moderno impera el principio de libre apreciación de la prueba. Este principio es el opuesto al de prueba tasada, que gobernaba antiguamente y que daba a cada tipo de prueba un valor necesario. Por ejemplo, el testimonio coincidente de dos nobles iba a misa y el juez no podía oponerle su incredulidad, su opinión de que mentían. En cambio, ahora toda pasa por el tamiz de la valoración que de ella haga el juez, pues como prueba definitiva contará nada más que la que subjetivamente a él lo convenza. Y en esto es como en todo, a unos se les convence más fácil que a otros. Lo que el Derecho penal y procesal penal ofrecen es una vía de salida a falta de convicción, en caso de duda: ante la duda, presunción de inocencia. En otras ramas del Derecho se aplican reglas funcionalmente similares para dirimir empates o defecto de prueba.

                Pero libre apreciación de la prueba no quiere decir que pueda el juez hacer de su capa y sayo y que le baste con decir que él está convencido, y punto. Al leer muchas sentencias queda la impresión de así se entiende aquel principio de libre valoración, pero no es correcta esa forma de concebirlo y quienes lo entienden de ese modo no han hecho más que reemplazar un absolutismo por otro.

                El juez valora la prueba según su criterio, pero tiene que justificar su valoración según el nuestro, el común, el de todos. Un juez puede creerse muy en serio que su intuición es prodigiosa, pero alegando su mera intuición o su infalibilidad al echar las cartas o al interpretar el color de los higadillo de pollo no irá muy lejos a la hora de convencernos a nosotros de que está en sus cabales. Que sean unos u otros los elementos que puedan influir en la convicción que sobre los hechos el juez se forma es cuestión que nadie puede controlar, o muy difícilmente. Si el juzgador tiene información de lo que el acusado declaró durante el sumario, es muy probable que eso influya en su consideración sobre lo cierto o lo falso de los hechos que se enjuician. Decirle que en su fuero interno, en su valoración subjetiva, haga abstracción de esos datos es tan absurdo como pedirme a mí que al valorar si me gusta o no el pollo al ajillo me olvide de las últimas veces que lo comí y piense sólo si está bueno este que ahora pruebo. Cuando entre procesalistas o jueces se razona de esa forma nos perdemos en un mar de ficciones y malentendidos y acabamos por no saber de qué estamos hablando.

                ¿Entonces de qué se trata? Se trata de regular qué argumentos se pueden emplear en la justificación de esa valoración. No es tan chocante, es lo mismo que en la vida ordinaria. Si a usted su pareja le pregunta por qué ella le gusta, usted seguramente no podrá o no deberá argumentarle que porque sus curvas le recuerdan a un amor maravillosa que tuvo en su juventud. No, ese es un argumento excluido, vetado, no vale para la demostración que se propone. Pero seguramente tendrá otros bien sinceros que sí sirven. Use esos y olvídese de aquel. No es que lo del amor primero no influya su juicio, tal vez lo determina grandemente; es que está prohibido decirlo, por una cuestión de garantías. Si, ante la ilicitud de ese, usted no da con otros, o con otros mínimamente convincentes, podrá su pareja concluir que ella no le gusta.

                Mutatis mutandis, si ante la prohibición de argumentar como prueba aquellas declaraciones en el sumario, usted, juez, no encuentra otras pruebas convincentes de las practicadas o reproducidas en el juicio oral, tendrá que constar en Derecho y como resultado del proceso que no quedó probado el hecho en discusión; aunque para sus adentros sí lo esté más que de sobra. Porque no importa meramente lo que usted opina y valora, sino lo que se puede argumentar para una cosa o para otra, y lo que no. De manera que cuando se legisla qué pruebas caben y cuáles no se permiten, no se está organizando ni prescribiendo la formación del juicio personal del juez, se está regulando la argumentación sobre las pruebas. Y se hace en un contexto normativo en el que se dan soluciones para distintos resultados argumentativos, siempre en el sentido de que si no se aportan argumentos probatorios válidos y suficientes en pro de la acusación o de la demanda que sea, se deberá resolver con arreglo a esta o aquella regla procesalmente dirimente. En el caso del Derecho penal y procesal penal es la presunción de inocencia; en otras áreas jurídicas son otras reglas, si las hay.

5. Los argumentos de la sentencia

                Ahora vamos con la mencionada sentencia del Tribunal Supremo español, en lo que a esto concierne. Supuso una fuerte discusión, pues concurren dos votos particulares. Versa el debate sobre la interpretación y correcta aplicación de aquel artículo que ya hemos citado en su tenor.

                La sentencia sigue la doctrina que sobre este particular ya ha venido estableciendo el propio Tribunal, consistente en una interpretación relativizadora de la prohibición de aquel último párrafo del art. 46.5 TOTJ, cuando dice que “Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”. De resultas, se admite que alcancen cierto valor probatorio dichas declaraciones. Esto les parece a los discrepantes, en los votos particulares, una flagrante vulneración del precepto y un atentado contra el propósito garantista que anima aquella norma. Veamos sucintamente los argumentos de unos y otros.

                La mayoría de la Sala recuerda en la sentencia que la razón de la mencionada regulación en el artículo 46 LOTJ se encuentra en la preservación de la oralidad, la inmediación y la publicidad de la práctica de la prueba. Pero hay un pero y de inmediato se matiza tal afirmación, ya que:

                “Cuando dicho texto legal afirma que las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio, lo que se quiere proclamar es que, por sí solas, son insuficientes para enervar la presunción de inocencia, de forma que la interpretación combinada de los artículos 46.5, 34.3 y 53.3 L.O.T.J. lo que pone de manifiesto es que el Legislador no ha propugnado un rechazo, siempre y en todo caso, de las declaraciones sumariales, permitiendo la incorporación de aquéllas al acervo probatorio cuando se detecten contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa. Esta línea jurisprudencial tiene sus antecedentes en la S.S.T.S. 1825/01, 791/02 u 86/04, que ya habían interpretado el artículo 46.5 L.O.T.J. resolviendo la aparente contradicción de este precepto, señalando igualmente que las declaraciones sumariales, por sí solas, carecen de eficacia probatoria, pero pueden ser valoradas cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, expresando literalmente «si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia. De manera que en estos supuestos la convicción del Jurado no se forma con las declaraciones sumariales, sino con las declaraciones en el juicio que retractan y explican las declaraciones del sumario, explicando la divergencia entre unas y otras, de tal suerte que las declaraciones sumariales fueron atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario. Esta interpretación supone la unificación en la actuación jurisdiccional con independencia del procedimiento en el que se actúe «. Naturalmente, como recuerda la misma sentencia, «esta potencialidad sólo es predicable, en nuestro derecho respecto a las declaraciones vertidas ante la autoridad judicial » (S.T.S. 86/04)”.

                Podemos resumirlo así: aquel testimonio en fase sumarial no cuenta por sí como prueba, salvo que haya sido contradicho en el juicio oral y haya habido cuestiones sobre tal contradicción, en cuyo caso el testimonio aquel sí cuenta. No olvidemos que, en asuntos como el de esta sentencia, dicho testimonio obra incriminatoriamente, pues sin él seguramente procedería la absolución. Se está haciendo de la norma procesal una interpretación bien perjudicial para el reo, por tanto.

                No perdamos de vista las alternativas que manejamos. Tenemos un testimonio (llamémoslo en adelante T^s) obtenido durante el sumario, ante el juez y antes del juicio oral, y la norma dice expresamente que por sí no vale como prueba, pero que si quien lo prestó lo contradice en el juicio oral (denominemos T^j este nuevo testimonio opuesto al anterior), es posible que se pida cuenta de esa incoherencia. Pero las interpretaciones posibles son dos, y en esto está la clave.

                Primera interpretación posible: T^s se puede usar como elemento de contraste para poner a prueba la fiabilidad de T^j, pero si ésta decae o es escasa, no significa que cuente como probado lo mantenido en T^s, simplemente queda el hecho en cuestión sin probar ni por uno ni por otro de tales testimonios. Si no existen otras pruebas o no convencen, deberá aplicarse la presunción de inocencia.

                Segunda interpretación posible: : T^s se puede usar como elemento de contraste para poner a prueba la fiabilidad de T^j, pero si ésta decae o es escasa, podrá considerarse prueba plenamente válida y admisible la contenida en T^s. Por consiguiente, T^s servirá para remover la presunción de inocencia.

                La solución que en la sentencia se prefiere es la primera, como hemos visto en el párrafo citado. Pero a la hora de resumir la postura, me parece que queda clara la confusión latente entre valoración de la prueba y argumentación probatoria, pues dice el Tribunal que

                “En suma, nada impide que los jurados valoren aquellas manifestaciones sumariales que hayan sido introducidas en la vista del modo expuesto, con las debidas garantías procesales”.

                Lo que aquí, en este análisis, seguramente habría que tocar también es el absurdo a que conduce el régimen de jurados. Un quiero y no puedo. Conforme a los artículos 55 y siguientes de la LOTJ, en relación con el 248 de la LOPJ, el jurado decide sobre hechos probados, sobre si sí o si no se considera probado cada hecho relevante, pero el que argumenta, el que motiva la sentencia, incluso sobre los hechos, es el juez, si bien atado a esa valoración del jurado. Es tal cual como si usted tuviera que comer un plato, se lo eligieran sus vecinos, votando si trucha o chuleta de cerdo y según lo que a ellos les parezca más rico o más sano, y usted no sólo tuviera que comérselo, sino, además, que poner por escrito por qué efectivamente la elección fue la más acertada en términos de sabor y salud; tanto si le gustó como si no.

                Los jurados votan sobre los hechos -y sobre la culpabilidad- y su voto no tienen que fundarlo apenas, no necesitan argumentar convincentemente de puertas afuera. Y el juez no decide sobre los hechos, pero tiene que argumentar ese resultado de hechos probados. Así que aquello a lo que la ley fuerza es a la esquizofrenia, si se me permite la expresión, esa esquizofrenia que apreciamos en la sentencia referida. Pues cómo no va a tomar en consideración cada miembro del jurado lo que le dé la gana, si nadie le pide cuentas de por qué esto sí o aquello no; cómo no va a estar influido y no va a considerar como prueba buena o mala las declaraciones sumariales de acusado, testigos o peritos, cuando las conozca. Es vano referirse, como hace la sentencia en la citada síntesis final de esta parte, a si los jurados pueden o no valorar esas declaraciones en el sumario si de ellas han sabido. Cada uno en su fuero interno valora lo que quiere y forma su juicio como le dé la gana. Eso no se puede evitar.

                Otra cosa es el juez, el que ha de motivar, de argumentar el juicio sobre los hechos. A él sí que tiene sentido prescribirle si puede o no puede hacer mención de aquella “prueba” sumarial como justificación del veredicto sobre los hechos que está fundamentando. Pero como ya estamos en el absurdo de que uno valora sin justificar y el otro justifica lo que él no valoró, en el absurdo seguiremos un trecho más. Pues como el veredicto sobre los hechos al juez le viene dado, tendrá que componérselas como pueda y con los argumentos que tenga a mano para justificar esa resolución probatoria que no es la suya. Es decir, si el veredicto del jurado es que sí ocurrieron los hechos de la acusación, en caso de que al juez le esté permitido mencionar como prueba válida aquella declaración sumarial lo hará si quiere, pero si no le está permitido, tendrá que decir que valió por sí bastante la prueba en juicio oral.

                Es un callejón sin salida y de gran irracionalidad argumentativa. Por seguir con nuestras comparanzas: como si a usted le piden que valore expresamente como muy linda la pareja que para sí escogió su vecino. Aunque le parezca feísima por entero, tendrá que argumentar que qué bonita la nariz o qué preciosas las manos; escogerá la parte que considere menos fea; y si le parece fea por completo y sin paliativos, tendrá que inventarse algo, porque el resultado del juicio estaba comprometido de antemano; dirá lo típico, que tiene una sonrisa muy agradable y es muy simpática. La quintaesencia de la irracionalidad en materia de teoría de la argumentación jurídica, repito. La mejor razón para dejarse de jurados y cuentos.

                Los votos particulares a esta sentencia hacen hincapié en lo difícilmente justificable de la “interpretación correctora” que en ella se hace de la dicción del art. 46.5 LOTJ, interpretación que, además, choca con la voluntad que claramente manifestó el autor de la Ley en su Exposición de Motivos. Tal interpretación alteradora del sentido más evidente y pretendido de la norma resulta particularmente discutible en este ámbito en el que está en juego la presunción de inocencia y, con ello, las garantías para los penalmente imputados. Por tanto, se inclinan los discrepantes por la primera de las dos antes citadas interpretaciones posibles del precepto, y lo hacen, a mi juicio, con buenas razones; si bien hay un magistrado que, en su voto particular, critica de lege ferenda el excesivo rigor de la mencionada norma y considera que no se dañarían aquellas garantías para el acusado si no apareciese en el art. 46.5 ese último inciso que impide la virtualidad probatoria de las declaraciones en el sumario.

                Aunque, en mi opinión, la confusión de fondo no la resuelven los autores de los votos particulares, ya que tampoco ellos diferencian con nitidez entre valoración de la prueba, como evento que acaece en la psique del juzgador, y argumentación de esa valoración, como comunicación mediante razones que han de ser legalmente admisibles e intersubjetivamente convincentes, por ese orden.