Relatoría Primer Congreso Internacional Sílex “Argumentación y Constitucionalismo”

Relatoria a cargo de Sergio Pulido

Primer día (martes 28 de marzo de 2023).

Jornada de la mañana

Interpretación constitucional: positivismo y antipositivismo

SEGUNDA PONENCIA: Manuel Atienza

ENTREVISTA: «La tarea más importante de la Filosofía del Derecho es acabar de enterrar al positivismo jurídico»

Algunos de los aspectos relevantes de la entrevista efectuada al profesor Manuel Atienza fueron: el por qué y para qué de su dedicación a la filosofía del derecho.

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Relatoría Primer Congreso Internacional Sílex “Argumentación y Constitucionalismo”

Relatoria a cargo de Sergio Pulido

Primer día (martes 28 de marzo de 2023).

Jornada de la mañana

Interpretación constitucional: positivismo y antipositivismo

PRIMERA PONENCIA: Pierluigi Chiassoni

La ponencia del profesor Chiassoni se centró en tres puntos: el positivismo jurídico, el antipositivismo y la teoría de la interpretación constitucional.

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¿Precedentes vinculantes en un Derecho de normas esencialmente derrotables?

Juan Antonio García Amado

El siguiente texto se ha publicado como prólogo del libro de Diego León Gómez Martínez titulado El sentido del «precedente judicial obligatorio» (Palestra/USC, 2022).

                Los futuros historiadores del Derecho (si es que hay un futuro con Derecho e historiadores) buscarán explicaciones para una de las etapas más curiosas y paradójicas del pensamiento jurídico, la nuestra. Creo que pocas veces se habrá visto semejante divorcio entre lo que el Derecho es y lo que los teóricos del Derecho piensan, entre las funciones de lo jurídico y las doctrinas que en las facultades de Derecho se difunden. Trataré de explicar a continuación esta tesis y la relación que guarda con la temática del excelente libro que tengo el honor de prologar.

                Son extraños los tiempos en los que verdades de Perogrullo se tornan tesis aparentemente sofisticadas. Una de tales tesis que tengo por obvia, pero que puede sorprender a más de cuatro colegas, es la que dice que no hay Derecho sin normas y sin que tales normas tengan un núcleo de contenido generalmente cognoscible e independiente de los gustos y valores de cada cual. En otras palabras, todas las normas, de cualquier tipo, nos permiten saber colectivamente a qué atenernos cuando calificamos conductas o ciertos estados de cosas relacionados con conductas, y que las normas jurídicas, en particular, nos habilitan para calcular no sólo cómo nuestras conductas van a ser calificadas, sino también cuáles son las consecuencias tangibles que por ellas se nos van a aplicar.

Así, sabemos que matar dolosamente a otra persona será acción tildada de inmoral, injusta, pecaminosa…, y sabemos más concretamente a qué pena de cárcel o similar nos exponemos en el respectivo sistema jurídico cuando incurrimos en homicidio. Hay Derecho penal, y la consiguiente certeza, constitutiva de la llamada seguridad jurídica, porque existe un tipo penal con su supuesto de hecho y su pena, norma suficientemente precisa como para que todos básicamente puedan entenderla, aun cuando sea inevitable también que caso a caso haya de discutirse sobre los hechos y su prueba o sobre el modo de concretar el sentido del precepto al aplicarlo. Si no hubiera semejante norma penal, el matar con dolo sería socialmente considerado como conducta indebida, pero lo que le haya de suceder al que mata se debatiría por completo caso a caso y no habría límites por arriba ni por abajo a la hora de tratar al homicida. Así, un juez ultrarreligioso podría plantear que si el muerto es un infiel, tal vez no merece tanto reproche el homicida, mientras que si es uno de su mismo credo, el autor debe pagar con su propia vida. Las normas de Derecho ponen límite y paz donde las otras normas a veces invitan a la guerra, incluidas las normas religiosas y las morales.                Lo que acabo de escribir es tan obvio como necesario en esta época en la que nada excita tanto a constitucionalistas y profesores de Derecho en general, y sobre todo si enseñan en universidades selectas, como decir que no hay sociedad mejor que la sociedad sin ley y con jueces justicieros y que donde esté un buen principio moral que se pueda pesar en el magín del juzgador, pues que se quiten todas las reglas que al juzgador limiten, y más si las ha hecho ese legislador que representa al pueblo analfabeto y necesitado de guía firme y buenos sacerdotes.

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APUNTES SOBRE ANALIZAR SENTENCIAS… CON LA INTENCIÓN DE DERRIBARLAS (GUÍA INCOMPLETA PARA ESTUDIANTES)

Ricardo Garzón Cárdenas

www.si-lex.es

La teoría de la argumentación cada vez se vuelve más compleja. A riesgo de enamorarnos del objeto y sofisticarlo al precio de su inutilidad, creo que es necesario que la teoría se traduzca en formas concretas de trabajar en el rol que nos corresponda. Este texto es sobre criticar sentencias, pensando específicamente en la enseñanza. Se trata de reconocer marcadores, tópicos o movimientos retóricos usuales que nos permiten detectar anomalías discursivas.

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Deducciones, inducciones y abducciones en el razonamiento jurídico probatorio

Juan Antonio García Amado

1. Cómo es un razonamiento abductivo

                Desde que Peirce se ocupara del razonamiento abductivo como distinto del deductivo y el inductivo, se viene caracterizando la abducción como “una forma de razonamiento (…) por medio de la cual se selecciona tentativamente como la más razonable aquella hipótesis, de entre las que compiten entre sí, que, a criterio del investigador, mejor compatibilidad muestra con los datos disponibles”[1].

                Tenemos un hecho que nos plantea un enigma. Por ejemplo, ha desaparecido el pescado que teníamos en la mesa de la cocina, recién cocinado y listo para comer. Nos preguntamos y nos interesa saber quién se lo habrá llevado. Lo primero que observamos en la “escena del crimen” es que la ventana había quedado abierta y que hay huellas de gato que van de la ventana a la mesa y de la mesa a la ventana. Con esa información, la hipótesis que nos parecerá más razonable o verosímil es que haya entrado el gato del vecino y haya robado nuestro pescado. Sabemos que los gatos se pirran por el pescado y, además, ya puestos a pensar, recordamos que el gato del vecino suele andar medio famélico y, además, no es la primera vez que entra furtivamente en nuestra casa y se come alguna cosa. Fuera de eso, también tomamos en consideración que con nosotros vive mi abuela y que últimamente anda a dieta y en ocasiones no se contiene. También ella podría haberse comido el pez aprovechando algún descuido nuestro. Pero esta hipótesis nos parece mucho menos creíble que la del gato, pues, por ejemplo, a la abuela hace rato que no la oímos andar por la casa y, sobre todo, las pisadas de gato ahí están a la vista. Podrían hacerse muchas más conjeturas, como que ha descendido un marciano de su platillo volante en nuestro jardín y se ha apoderado del pescado, o que está en curso un auténtico milagro divino, esta vez el de la desaparición de panes y peces, entre estos el nuestro. Mas si somos normales y no hemos sido “abducidos” por alguna extraña secta, no otorgaremos ninguna verosimilitud a estas dos últimas explicaciones.

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Argumentos probatorios: condiciones epistémicas, solidez lógica y estrategias retóricas. Análisis de un caso

Juan Antonio García Amado

1. Los hechos del caso

            El caso con el que vamos a trabajar fue resuelto en primera instancia en la sentencia 406/2017 de la Audiencia Provincial de Asturias, en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala Civil y Penal, Sección 1ª, sentencia 6/2018 y en casación por el Tribunal Supremo, Sala Penal, sentencia 162/2019. Recayó sentencia condenatoria en las tres instancias.

            Aquí vamos a prestar atención a la cuestión probatoria en la primera sentencia. Al final de este escrito se hará breve alusión al tratamiento que el asunto recibió en apelación y casación.

            El debate gira en torno al delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 311 del Código Penal español, que en la parte que nos interesa reza así:

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SOBRE PROPORCIONALIDAD Y GARANTISMO EN LAS DECISIONES JUDICIALES

Juan Antonio García Amado

                Hace unos días, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en México, dijo en una comparecencia pública que “hay un profesor español que ahora es muy socorrido y que dice que la proporcionalidad no se debe utilizar, que eso es totalmente subjetivo, y critica a todas las cortes que tenemos un criterio garantista”. No nos revela quién es dicho profesor socorrido, pero yo sí voy a decir el nombre del Ministro Presidente, a quien alguna vez tuve el gusto de tratar. Se llama Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

                Como pudiera ser yo mismo el socorrido profesor en cuestión, dado mi gusto por criticar el uso que muchos altos tribunales hacen de los principios y su ponderación, me voy a permitir, desde el mayor respeto y la más estricta consideración personal, comentar esas ideas que expresó el Ministro Presidente, pues creo que el modo espontáneo en que las expuso pudo provocar imprecisión y ser fuente de malentendidos, tanto en lo referente a lo que algunos oponíamos como en lo que respecta a lo que el propio doctor Zaldívar habrá querido decir.

                Me referiré a la idea de proporcionalidad, a su papel en la práctica jurídica y a lo que puede significar el llamado garantismo.

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Reglas y principios

Juan Antonio García Amado

                Las normas prototípicas que regulan conductas tienen una estructura condicional, con antecedente y consecuente. El antecedente es el supuesto de hecho de la norma y el consecuente es la consecuencia jurídica que la norma prescribe para cuando el antecedente s realiza. Ese artículo 138 del Código penal que tipifica como delito el homicidio podemos entenderlo perfectamente así:

                Si una persona mata a otra (antecedente), entonces debe ser castigada con pena de diez a quince años.

                Muchas normas tienen claramente esta estructura o son fácilmente comprensibles bajo esa estructura. Pero encontramos enunciados normativos en los que eso no parece tan fácil. Veamos algunos, tomándolos de la Constitución española, aunque no sólo en las constituciones hay enunciados normativos de tal guisa.

                – Artículo 1.1: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

                – Artículo 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

                – Artículo 18: “Se garantiza el derecho al honor…”

                – Artículo 39.1: “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”.

                – Artículo 44.1. “Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”.

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SUBSUNCIÓN SIN MISTERIO Y PONDERACIÓN SIN FANTASÍA II. LA LUCHA LIBRE DE LOS PRINCIPIOS

Ricardo Garzón Cárdenas

Si-Lex Formación Jurídica

En la entrega anterior, habíamos mostrado que la diferencia entre subsunción y ponderación radica en la existencia de un previo criterio de cumplimiento para la primera, que no para la segunda. Decíamos que se pondera usualmente, pero ello no conduce a la aceptación de la teoría de los principios de Alexy. En esta oportunidad, con una analogía poco ortodoxa, muestro que los principios de Alexy nos pueden engañar, haciéndonos pensar que concurren en un combate de pesos pesados, cuando, en realidad, nos presentan un espectáculo: ellos son buenos actores.

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