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Cuando se decide jurídicamente sobre un ilícito contra el honor no se resuelve un conflicto de derechos. Y en otros casos tampoco. (Un artículo por entregas) (3)

Juan Antonio García Amado

5. Derechos por defecto

            Interesa que nos detengamos en la explicación de esa relación que se da entre libertad de expresión y sus limitaciones mediante normas que describen ilícitos concretos, como las referidas a los delitos o los ilícitos civiles contra el honor, la revelación de secretos, etc. Mencioné más arriba que la relación aquí es del tipo “o es esto o es aquello”, en el sentido de que la expresión que se enjuicie o es uno de esos ilícitos concretamente tipificados o es ejercicio lícito de la libertad de expresión. Pero si comparamos con el ejemplo con que antes se ilustró este esquema normativo de tipo “o es esto o es aquello”, se verá que hay una peculiaridad o que debemos trazar una subdivisión.

            En efecto, y volviendo a aquel ejemplo anterior, los espacios de un edificio de vecinos o son de propiedad común o son de propiedad individual. Y la ley lo reparte según el buen criterio del legislador de turno, sin que haya algo así como un sistema por defecto que permita decir: “todo lo que no sea propiedad X es propiedad Y”. No pasa igual cuando estamos ante la libertad de expresión y sus limitaciones, porque ahí sí que pertenece al ejercicio legítimo de la libertad de expresión todo lo que no esté legalmente descrito, tipificado, como ejercicio prohibido, jurídicamente ilícito, de la libertad de expresión. Por tanto, el territorio de la libertad de expresión es aquel que no esté acotado como supuesto de expresiones prohibidas.

            La libertad de expresión la traigo como ejemplo de todo un tipo de derechos fundamentales que tienen ese carácter de derechos por defecto, en el sentido de que tienen por objeto el ejercicio de acciones “naturales” o espontáneas, ordinarias del todo para el ser humano y que solo tienen y pueden tener las limitaciones jurídicas específicamente tasadas. El ser humano habla o se expresa todo el rato de múltiples maneras, y por eso no es ni imaginable una prohibición genérica de expresarse, sino solo prohibiciones o restricciones concretas de las expresiones. El ser humano se mueve y deambula continuamente, y por eso no tiene sentido una prohibición general de movimientos o de desplazamientos, sino solo ciertas limitaciones concretas, como la señalada en el delito de allanamiento de morada o correspondiente al derecho de inviolabilidad del domicilio. Las personas se alimentan y es imprescindible que se alimenten, y por eso el derecho de alimentarse (como parte del derecho a la vida, si se quiere ver así) es un derecho por defecto, lo cual significa que jurídicamente pueden las personas comer lo que quieran menos lo que sea objeto de ciertas prohibiciones. Los humanos ejercemos diversas actividades ligadas a nuestra sexualidad y que podemos llamar derechos de libertad sexual, respecto de los que rige el mismo esquema: a mi libertad sexual pertenece todo lo que no me está específicamente prohibido por alguna norma jurídica. Y así podríamos seguir con todo un catálogo de derechos que tienen esa estructura de libertades por defecto o libertades de base, cuyo contenido solo se delimita jurídicamente de modo negativo, mediante prohibiciones o restricciones específicas.

            La existencia de esos derechos de tal tipo hace que, en su relación con otros derechos, funcionen con un esquema regla-excepción. Y no se trata tanto de relaciones entre los derechos en sí, sino entre las normas que a los unos y los otros les sirven de base, de modo que unas excepcionan el alcance de las otras: la norma que tipifica un ilícito jurídico de delito contra el honor pone un límite al alcance general o por defecto de la que sienta la libertad de expresión como derecho.

            Eso nos lleva a que haya otros derechos que son la contraparte exacta de los derechos por defecto. Se trata de derechos como el derecho al honor, a la inviolabilidad del domicilio… Cuando hay un conflicto relacionado con el derecho al honor, por ejemplo, se resuelve interpretando y aplicando la norma en cuestión que hace referencia al honor o que se justifica por la protección de tal bien. Así, cuando, en el Derecho español, una conducta es tachada de injuria hay que ver qué significan y cómo se pueden interpretar las palabras con que el artículo 208 del Código Penal (y artículos concordantes) dibuja tal ilícito limitador de la libertad de expresión:

            “Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

            Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves….

            Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

            Hay ahí un buen puñado de expresiones que pueden dar pie a debates interpretativos y cuya interpretación en cada caso hará que sean delito de injurias unos comportamientos u otros. Pero lo decisivo es que cada vez que se hace una de esas interpretaciones hay un hecho que o bien queda incluido dentro de lo que el delito abarca o queda excluido, en cuyo caso se convierte en ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Y resulta que, por ser derecho por defecto, la libertad de expresión no se delimita por vía interpretativa directa o inmediata, sino por vía interpretativa indirecta o mediata, por así decir: es el conjunto de normas e interpretaciones que limitan la libertad de expresión (por ejemplo, la norma citada del art. 208 CP y sus interpretaciones posibles) lo que delimita el alcance de esta. Porque ejercicio legítimo de la libertad de expresión será todo lo que no constituya delito contra el honor, delito de amenazas, delito de revelación de secretos, delito de ofensa a los sentimientos religiosos, ilícito civil de intromisión ilegítima en el honor o la intimidad, ilícito civil de revelación de secretos, etc., etc.

            Cuando se juzga, como vimos antes, de un ilícito jurídico-privado de revelación de secreto por los administradores de una sociedad de capital, se decide interpretando la norma correspondiente, no interpretando qué significa libertad de expresión, aun cuando haya que tener conciencia de que al hacer aquella interpretación se está perfilando uno de los contornos de tal libertad.

            Y menos sentido aún tiene remitirse a la ponderación so pretexto de que quien supuestamente reveló un secreto lo hizo expresándose y por consiguiente hay afectación positiva de la libertad de expresión, pues si así se hace, se diluye el valor normativo íntegro de la norma que estipula aquel ilícito de revelación de secretos y queda cada decisión enteramente a merced de lo que el juez quiera presentar como resultado de su ponderación y en función de lo que tenga por más importante en cada caso: que el administrador societario se manifieste con libertad o que guarde secreto de algo.

            Desde el principialismo ponderador, todas las normas legales se vuelven provisionales y condicionadas en su aplicabilidad, aun para hechos para los que patentemente vengan al caso, y ello en un doble sentido muy peligroso: al ponderar, tanto podrá el juez decir que merece la protección del secreto lo que la norma no tipifica como tal secreto, como que no merece esa protección lo que indudablemente es secreto según las normas legales que vengan al caso. Tanto lo que la norma dice como lo que calla cede ante el peso grande del mandato moral con el que el juez quiera derrotarla. Que unos jueces lo hagan con más tino y otros más a lo loco no es alivio para el peligro, sino expresión supina de cómo el principialismo y la ponderación sirven antes que nada para arrasar con la confianza en el derecho, la seguridad jurídica y la legitimidad democrática de las normas del Estado constitucional y democrático de Derecho.

6. Un ejemplo más. Un caso de injurias

            Juguemos ahora un rato con un caso de injuria para ilustrar lo que se está diciendo. Recordemos el antes citado artículo 208 del Código Penal español[1]. Y vamos a echar un vistazo al caso que resolvió en apelación la sentencia 53/2017 de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), de fecha 13 de febrero. Copiemos la relación de hechos probados que la Audiencia acepta del Juzgado de lo Penal que decidió en primera instancia:

            “Así, el día 16 de marzo de 2.015, desde el balcón de su piso, sito en CALLE000 numero NUM002, NUM003 de Miranda de Ebro, Miriam comenzó a proferir en voz alta insultos a María Ángeles, al tiempo que ésta cruzaba la CALLE000, procedente del Parque Antonio Cabezón, llamándola «puta, zorra», haciéndole ademan de cortar el cuello, pasando en ese momento gente por la calle.

            En el mes de Mayo de 2.015, mientras María Ángeles se encontraba en el establecimiento Mercadona haciendo la compra con su marido, Juan Carlos, y con su hijo, Eduardo, Miriam se les acercó y dirigiéndose a Juan Carlos, le dijo en voz alta: «eres un cornudo», «ya estás con esta zorra», «si ya sabes que se acuesta con todo el mundo», en referencia a María Ángeles. Dichas expresiones fueron escuchadas por otras personas que se encontraban haciendo la compra en el referido establecimiento.

            En septiembre de 2.015, sin poder precisar fecha, Miriam se encontró con el marido de María Ángeles y le preguntó: «que tal la zorra de tu mujer», «sigue acostándose con todos los clientes», «no me extraña que el negocio funcione», «eres un pobre cornudo».

            Sobre las 10:30 horas del día 4 de octubre de 2.015, cuando Juan Carlos se dirigía a abrir el establecimiento de hostelería que regenta, se encontró, en la esquina de la confluencia de la Calle Arenal y Comuneros de Castilla, con Miriam, que circulaba a bordo de un vehículo con su marido, dirigiéndose entonces Miriam a Juan Carlos en los siguientes términos: «eres un cornudo», «donde está la puta de tu mujer», «estará en la cama con algún cliente», «adiós cornudo».

            (…) Miriam regenta el establecimiento destinado a bar, que gira bajo el nombre comercial «Blanjamar», el cual había sido previamente explotado por María Ángeles, realizando aquélla a los clientes comentarios sobre María Ángeles de carácter ofensivo y vejatorio, alusivos a que se acostaba con todo el mundo, que el negocio funcionaba bien porque era una puta…, afectando a su fama y reputación.

            (…) Dichos comentarios han ocasionado problemas a María Ángeles en el ámbito familiar, generando desavenencias entre aquélla y su marido, que, en unión a otras circunstancias, han propiciado una crisis matrimonial y además, en el ámbito patrimonial, han determinado que Dña. María Ángeles ha adoptado la decisión de abandonar la sociedad que mantenía con su marido y dejar de trabajar en el bar que regentaban, sito en calle Comuneros de Castilla, nº. 12, de Miranda de Ebro, no quedando acreditado que, en la actualidad, los hechos afecten a la buena marcha del negocio».

            Es obvio que fue expresándose con libertad como la acusada profirió esos reiterados insultos contra María Ángeles. Eso va de suyo y la sentencia para nada se para a ver cuánto de afectación positiva de ese derecho había en tales preferencias. Cada vez que yo libremente digo lo que me da la gana, ejerzo en plenitud mi libertad de expresión, no es cuestión de grados. Lo que hay que ver es si las expresiones que profiero vulneran o no alguna norma que establezca uno de aquellos límites a tal libertad. Aquí se trata de examinar si las reiteradas palabras gruesas que la acusada pronuncia contra María Ángeles son o no calificables como delito de injuria. Si lo son, procede la condena; si no, la absolución de tal delito. No hay nada que ponderar sobre si es más lo que aquellas expresiones afectan negativamente al honor de una o positivamente a la libertad de expresión de la otra.

            La clave interpretativa va a girar en torno al fragmento del segundo párrafo del art. 208 del Código Penal, que dice que para que haya delito, las injurias han de ser “tenidas en el concepto público por graves”. Previamente, el párrafo primero de tal artículo ha definido injuria como “la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. Así pues, para que una expresión constituya delito de injurias conforme al vigente Derecho penal español, ha de reunir dos condiciones: ser injuriosa y serlo de modo grave. Injuriosa es si menoscaba la fama de una persona o atenta contra su propia estimación. Grave es esa injuria si así es tenida “en el concepto público”.

            No entraré en consideraciones sobre el modo en que son abiertos esos conceptos o el tipo de operaciones a que remiten a la hora de precisar su contenido por vía interpretativa. Es evidente que el que una mujer llame a otra de aquella manera en que Miriam lo hizo a María Ángeles, públicamente y ante su propia familia, y provocándole además la crisis matrimonial que se reseña en la relación de hechos probados, supone ofensa seria e insulto considerable. Pero ¿tiene la gravedad que se exige para calificar esa conducta como delito de injuria a tenor del art. 208 del Código Penal?

            En la sentencia que estamos viendo, el Tribunal considera que no. Trae en apoyo de tal opción interpretativa toda una serie de sentencias de otras Audiencias provinciales en las que en años anteriores cercanos no se había estimado tampoco que el llamar a una mujer cosas tales como “puta” o “zorra” fuera gravemente ofensivo según el concepto público, y que, aunque esas expresiones sean ofensivas y dolosas, “carecen de la entidad necesaria para ser consideradas por su naturaleza, efecto y circunstancias como graves, que requiere el delito de injurias, no pudiéndose entender que menoscabe gravemente la integridad moral de la denunciante”. Esta cita, sacada literalmente de la sentencia 564/2014de la Audiencia Provincial de Madrid, es traída a la que comentamos para sintetizar el mismo punto de vista en este caso.

            ¿Por qué no habrá ponderado la Audiencia en esta oportunidad? Sencillo: porque en Derecho penal no se pondera, se califica como delictiva o no la conducta que se juzga a tenor de lo que el tipo penal dice y de la interpretación que del mismo se hace, argumentando o justificando la interpretación que se elija con base en diversas consideraciones, como pueda ser esta de que así se viene haciendo y que esa es la interpretación comúnmente aceptada por los tribunales en la actualidad.

            ¿Se habría podido ponderar? Por supuesto que sí, si ponderar nos gusta. ¿Y cómo se podría hacer? Es simple y enseguida lo vemos, pero antes repasemos lo que el Tribunal ha hecho y que es lo usual en los procesos penales, por fortuna para todos. El Tribunal ha concluido que una injuria consistente en llamar reiteradamente puta y similares cosas a una mujer en público y ante su familia no tiene la gravedad requerida y según el “concepto público”. Da el argumento de que así se viene aplicando por los tribunales en casos prácticamente idénticos. Mejor o peor fundada la elección interpretativa, es un razonamiento interpretativo-subsuntivo normal y corriente: después de explicar, por vía de interpretación, que no se da uno de los elementos del tipo penal, como es la gravedad de la injuria, concluye que no cabe subsumir los hechos enjuiciados bajo dicho tipo penal. ¿Por qué? Porque no concurre uno de los requisitos del tipo, ese de la gravedad “en el concepto general”. Si la interpretación elegida hubiera sido otra, se habría concluido que sí concurría ese requisito y que los hechos eran encuadrables bajo la norma, procediendo entonces la condena por tal delito.

            ¿Es automática esa decisión o es valorativa? Es valorativa, evidentemente. Hay un obvio ejercicio de discrecionalidad. No puede ser de otra manera. Siempre que un tribunal puede y debe elegir entre interpretaciones posibles de la norma que conducen a resolución distinta del caso, ejerce un buen grado de discrecionalidad, que luego resultará mejor o peor argumentado. Pero una elección discrecional magníficamente fundamentada seguirá siendo una elección discrecional. Si yo me comprometo a llevar a mi familia al mejor restaurante de la ciudad para invitarlos por mi cumpleaños y hay un par de ellos buenísimos y respecto de los cuales la gente suele debatir cuál es mejor, y si yo escojo uno y explico a las mil maravillas por qué considero yo que el mejor es ése, mi elección es discrecional, aunque se vea que me esmeré muchísimo para encontrar el mejor. Por grande que haya sido ese esfuerzo mío y bien compartibles las razones con las que sustento mi opción, otra persona en mi lugar podría haberse inclinado por el otro restaurante y haber apoyado su preferencia en razones tan buenas como las mías.

            Ahora ponderemos. Si ponderar quiere decir lo mismo que valorar cuál de las dos interpretaciones posibles es mejor, entonces ponderar es ese mismo ejercicio de discrecionalidad al que me estoy refiriendo. Si de eso se trata, los principialistas ponderadores no habrían añadido ni una coma al modo como la mejor literatura iuspisitivista, desde inicios del siglo XX, viene caracterizando la decisión judicial y el razonamiento interpretativo-subsuntivo como base de la misma, con su inexorable componente de discrecionalidad.

            Pero para los principialistas alexianos o dworkinianos no es eso, no es eso. Para ellos no se trata de que el juez establezca una preferencia inevitablemente subjetiva sobre la base de unas valoraciones suyas que debe luego apoyar en argumentos que comparta con la pretensión de que sean aceptadas sus elecciones como razonables o, al menos, como no irrazonables, arbitrarias, caprichosas, absurdas, insostenibles… Lo que la teoría alexiana de la ponderación nos dice que es que hay que plantear el caso como de conflicto entre un derecho positivamente afectado, la libertad de expresión, y uno negativamente afectado, el derecho al honor. Y que, si en abstracto los dos derechos pesan lo mismo porque los dos son muy importantes, entonces serán las circunstancias del caso concreto las que inclinarán la balanza en favor de un derecho-principio o el otro. Así, en este caso, habrían de ser decisivos los hechos de que sucedieron varias veces los insultos, se dijeron en público ante distintos auditorios, se profirieron también ante el marido y el hijo de la agraviada, provocaron una crisis matrimonial y laboral…

            Fijémonos en lo último. Los insultos de Miriam, que llamaba puta a María Ángeles y cornudo a su marido, causaron una crisis del matrimonio. El tipo del 208 del Código penal no toma en cuenta un elemento así como constitutivo del delito, no dice, por ejemplo, que si la injuria provoca una crisis matrimonial o laboral o un perjuicio grave cualquiera, entonces será grave. Dice simplemente que la injuria ha de ser considerada socialmente como grave para que haya delito. Por tanto, dicha crisis tiene un valor muy secundario para el razonamiento interpretativo-subsuntivo, pero puede ser determinante del resultado de la ponderación e inclinar la balanza en contra de la acusada. ¿Por qué? Porque habría sido más lo que pierde María Ángeles que lo que habría ganado la libertad de expresión de Miriam. Y hasta podríamos poner en la balanza ya no solo el principio que ampara el derecho al honor, sino también el que protege la familia. Si es por pesar, cuanto más metamos en el plato de la balanza que debe dominar, más a nuestro favor. Nunca se pondera para perder.

            ¿Dónde veo el problema? En lo siguiente. Si en Derecho penal ponderamos, podemos acabar metiendo como dirimentes en contra del reo elementos que concurren en el caso y que consideramos moralmente muy importantes, pero que no están en el tipo legal del delito. En el tipo de injurias figura que la injuria debe ser grave “en el concepto público” y nada se dice de que sea relevante que provoque una crisis en una familia o la pérdida de un trabajo. Esos son elementos que, si se pondera, pueden acabar siendo decisivos para la condena y que no son acordes con el principio estricto de legalidad penal. Porque, al fin y al cabo, el principio de legalidad penal es un principio más de los que podrán ser ponderados y ocasionalmente derrotados cuando haya buenas razones morales para castigar al que en justicia lo merece, aun cuando ley en mano deba ser absuelto. Si el principialismo es consecuente, debe reconocer esto, aunque suene terrible…, porque es terrible.


[1] “Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. “Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves…”. “Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

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