Juan Antonio García Amado

                    Validez, vigencia y aplicabilidad son tres propiedades intrasistemáticas o formales de las normas jurídicas. Quiere decirse que son propiedades de las normas reguladas por el propio sistema jurídico, propiedades que una norma tiene o no tiene en virtud de lo que establezcan otras normas del mismo sistema.

                    Una norma jurídica podemos verla también como justa o injusta, eficaz o ineficaz, efectiva o inefectiva, económicamente conveniente o económicamente perjudicial, legítima o ilegítima desde el punto de vista de la filosofía política, etc., pero tales características se imputan a una norma en función de pautas externas al sistema jurídico. Así, no es el sistema jurídico el que regula los efectos económicos de una norma, sino que será desde la ciencia económica desde donde habrá que juzgar sobre ese extremo; el grado de eficacia o ineficacia que una norma posea habrá que medirlo como se miden los hechos sociales por las ciencias correspondientes, no según parámetros jurídicos; cuando calificamos una norma como justa o injusta usamos los patrones que nos brindan los sistemas morales; etc.

                    La calificación que ofrecen como propia los sistemas jurídicos es la de jurídico/antijurídico o, lo que es lo mismo, legal/ilegal, jurídicamente lícito/jurídicamente ilícito. Para saber si el contenido de una norma es pecaminoso o no pecaminoso, acorde o disconforme con los Mandamientos de la Ley de Dios, acudimos a los Mandamientos de la Ley de Dios y a sus intérpretes autorizados dentro de la correspondiente iglesia, no buscamos respuesta dentro del sistema jurídico, porque los Mandamientos de la Ley de Dios (y los de tal o cual sistema moral o tal o cual sistema de normas de cortesía, etc.) son normas pertenecientes a un sistema distinto y conceptualmente independiente del sistema jurídico. Por eso decimos que esas calificaciones de las normas jurídicas y de sus soluciones para los casos son extrasistemáticas, porque se hacen con base en sistemas normativos o sistemas de reglas ajenos al sistema jurídico.

                    Cosa distinta, obviamente, es que el legislador pretenda que sus normas sean justas o quiera que produzcan efectos económicos benéficos o trate de que no aboquen a los ciudadanos a la vida en pecado, pero eso son fines del legislador, no propiedades inmanentes de las normas jurídicas que estas posean con dependencia de lo que establezcan otras normas del mismo sistema jurídico.

                    En cambio, decimos que son intrasistemáticas aquellas otras tres propiedades (validez, vigencia, aplicabilidad) porque están reguladas por otras normas del mismo sistema jurídico de que se trate. Por ejemplo, para saber si una norma jurídica del Derecho español ya está vigente o todavía no lo está hemos de buscar qué condiciones pone dicho sistema para que una norma entre en vigor y vemos que el artículo 2.1 del Código Civil dice que “Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa”. En todos los sistemas jurídicos ha de haber para todas las normas o para cada distinto tipo de ellas alguna norma así, pues en caso contrario no sabríamos desde cuándo una norma de ese sistema jurídico ya surte efectos u obliga o hasta cuándo lo hace.

1. Validez

                    La validez se predica de las normas jurídicas que reúnen todos los requisitos puestos por su sistema jurídico respectivo para la creación de la clase de normas en cuestión. Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico español^[1], para que una norma tenga validez como ley estatal ordinaria ha de haber sido aprobada por las Cortes Generales según el procedimiento legislativo correspondiente y debe haber sido sancionada y promulgada del modo que en las correspondientes normas de tal sistema se dispone. Esos requisitos versarán sobre órgano competente, procedimiento, materia regulada^[2] y compatibilidad con otras normas del sistema.

                    La sanción o consecuencia negativa que los sistemas jurídicos suelen anudar a un defecto de validez es la nulidad. Pero debe tenerse en cuenta que la nulidad de una norma o de un acto jurídico propiamente no se predica de tal norma o acto por el hecho de que uno o muchos opinen que concurre un tal defecto, sino que sólo se da con efecto jurídico cuando la declara el órgano a ese propósito competente[3]. Al menos, mientras tenga una mínima apariencia de validez esa norma o acto. Así, a nadie se le ocurre preguntarse si será nula como norma legal española la aprobada por votación de mis estudiantes de un curso de Filosofía del Derecho, pero de una que como ley emane del Parlamento español con un mínimo respeto a las formas la nulidad no se podrá predicar la nulidad, con sus correspondientes efectos, mientras no declare el Tribunal Constitucional su inconstitucionalidad al resolver el pertinente recurso de inconstitucionalidad, cuestión de inconstitucionalidad o, bajo determinados requisitos, un recurso de amparo.

                    Una norma puede ser válida y no ser vigente y ser válida y vigente y no ser aplicable a hechos subsumibles bajo su supuesto. Esas combinaciones las veremos más adelante.

                    Un jurista bien capaz debe saber desglosar los distintos aspectos a la hora de argumentar sobre la validez de una norma, sea para atacarla, sea para defenderla. Podemos enumerar tales aspectos o temas relacionados con la validez:

                    (i) Problemas referidos a la competencia del órgano que creó la norma.

                    (ii) Problemas relativos al procedimiento por el que fue creada la norma[4].

                    (iii) Problemas sobre si la norma, en razón de su contenido, viola algún tipo de reserva de ley o de reserva reglamentaria.

                    Suelen existir en los actuales ordenamientos jurídicos reservas normativas. Así, en el español hay reservas de ley ordinaria y reservas de ley orgánica. Un motivo de invalidez de una norma puede estar en la vulneración de una reserva normativa; es decir, si la norma en cuestión regula una materia que está reservada a una norma de otro tipo. Veamos algún caso: el artículo 81.1 de nuestra Constitución dice que “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. De modo que si en una ley ordinaria, por ejemplo, se regula una de esas materias reservadas a ley orgánica (v.gr., el régimen electoral general), habrá un vicio de validez en dicha ley ordinaria. Igual ocurre si un reglamento vulnera una reserva de ley^[5]. Un ejemplo de cómo la Constitución española reserva a la ley ciertas materias lo podemos ver en su artículo 53.1. Un caso más de reserva de ley, entre muchos, lo vemos cuando el art. 103.3 CE dice que “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

                    ¿Qué se ve en todos esos ejemplos? Que al fijar que una materia debe ser regulada por un tipo determinado de norma se está excluyendo que dicha materia pueda regularse autónomamente o principalmente en normas de otro tipo. Así, que el estatuto de los funcionarios tenga que estar regulado por ley supone que no puede ser un reglamento el que lo haga esa regulación; o que la regulación del régimen electoral general esté reservada a ley orgánica implica que no es posible ni por ley ordinaria ni -menos- por reglamento.

                    También puede suceder una especie de reserva negativa, consistente en que en lugar de reservarse una materia a un tipo de norma, se excluye una materia de un tipo de norma. Así, por ejemplo, cuando en el art. 86.1 de la Constitución se dice que los Decretos leyes “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.     

                    (iv) En los estados no centralistas o con estructura federal o cuasifederal, cuestiones atinentes al territorio de regulación de la norma, pues puede el órgano territorial normador haber invadido la competencia territorial de otro. Así, y dicho de modo esquemático y no muy preciso, en cada parte de España la legislación sobre cada asunto corresponderá o bien al Estado (y, por tanto, a las Cortes Generales, que son las que tienen la potestad legislativa del Estado, según el art. 66 de la Constitución) o a la cámara legislativa de la comunidad autónoma correspondiente. Si uno de esos entes territoriales legisla invadiendo competencias de otro (el Estado invade competencias de una comunidad autónoma, una comunidad autónoma invade competencias del Estado o una comunidad autónoma invade competencias de otra comunidad autónoma), esas normas legales tendrán también un vicio de validez.

                    (v) Una consecuencia del principio de jerarquía normativa: la inexistencia de antinomia con normas más altas como condición de validez.

                    Hasta ahora los requisitos que hemos visto son formales, pues no se refieren al contenido posible de las normas cuya creación se regula, sino al órgano competente y al procedimiento debido. Este requisito de validez que ahora mencionamos se refiere al contenido de las normas. Pierde su sentido el llamado principio de jerarquía normativa si la norma inferior cuyo contenido contradice el de una norma superior es tratada como norma válida. Igual que, por hacer una comparación y en lo que valga, perdería todo su sentido y razón de ser operativa o funcional la jerarquía militar si se considerara que vale lo mismo la orden del coronel que la orden contraria del sargento. Por consiguiente, una de las consecuencias de que la jerarquía sea uno de los criterios de relación de las normas dentro del sistema jurídico es que las normas inferiores no pueden o no deben contradecir las de superior jerarquía. Si una ley pudiera estipular sin más lo contrario que la Constitución o una norma reglamentaria lo contrario de lo dispuesto en una ley adecuada a la materia, el principio de jerarquía ya no sería en verdad operativo dentro del sistema o tendría un valor puramente simbólico, no propiamente jurídico

                    Tiene, pues, pleno sentido que la Constitución garantice la jerarquía normativa, tal como se dice en su artículo 9, y que el artículo 1.2 del Código Civil disponga que “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Como entre las normas que son reglamentos hay muy diversos tipos, y dado que entre los diferentes tipos de reglamentos existe también una jerarquía, en España el apartado 3 del artículo 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas nos recuerda que “Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior”. Y en el artículo 47.2 de la misma Ley vemos que “… serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

                    Algunos ejemplos muy elementales y claro. En el artículo 5 de la Constitución Española leemos que “La capital del Estado es la villa de Madrid”. Si una ley dice, sin más, que la capital del Estado es la villa de Logroño, esa ley será a todas luces inconstitucional^[6]. El artículo 15 de la Constitución declara que “Queda abolida la pena de muerte”, pero supongamos que una norma contenida en ley orgánica tipifica pena de muerte para cierto delito muy grave. Esa ley la veremos como inconstitucional, pero si esa ley tiene el estatuto normativo debido, que aquí sería el de ley orgánica, y si fue creada por el órgano y por el procedimiento establecidos, y puesto que además la legislación penal es competencia exclusiva del Estado (art. 149.6 CE), y si es sancionada y promulgada y se publica en el Boletín oficial del Estado y transcurre el periodo de vacatio legis^[7], si lo hay, esa norma se incorpora al ordenamiento jurídico español como norma vigente y aplicable, y ahí se queda hasta que el Tribunal Constitucional la anule por inconstitucional al resolver un recurso de inconstitucionalidad, si lo ha habido, o una cuestión de inconstitucionalidad, si la hay^[8].

                    La plena garantía del principio jerárquico exige que se puedan considerar como no válidas en el sistema jurídicoo sacar de él las normas cuyo contenido contravenga el de otras superiores en materia para la que ambas tengan competencia; es decir, cuando esa incompatibilidad de los contenidos de la norma superior e inferior no se salve por la vía del principio de competencia o del criterio de prevalencia del art. 149.3 de la Constitución, en su caso. En otras palabras, que cuando hay un conflicto sustancial entre dos normas de diferente jerarquía dentro del sistema, el sistema mismo contendrá normas que se refieran a quién y cómo puede invalidar la norma inferior y con qué efectos: si con efectos desde que recae tal acto de anulación o invalidación o con efectos desde el origen mismo de la norma invalidada.

                    Veámoslo con el ejemplo de la norma legal inconstitucional. El art. 9.1 de la Constitución española pone por delante la superioridad de la Constitución misma sobre cualquier otro tipo de norma jurídica de nuestro sistema: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”^[9]. Correspondientemente, el art. 161 CE dice que el Tribunal Constitucional, que “tiene jurisdicción en todo el territorio español”, es competente para conocer “Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley”. En esa misma cadena normativa, el art. 1 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, marca las competencias del Tribunal Constitucional, quedando claro que a él le toca velar por la constitucionalidad de las normas con rango de ley, siendo exclusiva de él esa labor cuando dichas normas son posteriores a la Constitución^[10]. El art. 27.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional insiste también en que al Tribunal Constitucional le corresponde garantizar “la primacía de la Constitución”^[11]. Y los artículos 38 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional regulan los efectos de las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad. Dichas sentencias “vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado” (art. 38.1. LOTC), y “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia” (art. 39 LOTC).

                    Ahora refirámonos resumidamente a la cuestión del reglamento ilegal, para tener otro ejemplo de las normas que regulan la prioridad de la norma superior cuando su contenido prescriptivo es contradicho por una norma inferior. A tenor del art. 106 de la Constitución, “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria”. Hemos dicho hace un momento que a tenor del artículo 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas nos recuerda que “Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior”. Consecuentemente, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, después de sentar en sus primeros artículos la competencia de ese orden jurisdiccional y de señalar que, entre otras cosas, dicha competencia se extiende a las reclamaciones referidas a las disposiciones normativas de las Administraciones públicas, determina en el art. 71.1 de la misma Ley que cuando conozcan los jueces y tribunales de lo contencioso de una de esas reclamaciones contra una norma dictada por una Administración pública y la sentencia sea estimatoria, dicha sentencia “Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada”.

                    En resumen, que en todo sistema jurídico (o al menos en todo aquel en que funcione el principio jerárquico, y en la medida en que funcione, habrá normas que regulen los siguientes extremos: qué consideración tiene la norma cuyo contenido contradiga el de otra superior; qué órgano y por qué procedimiento puede anular esa norma y/o limitar sus efectos; y cuáles pueden ser los efectos de la declaración de invalidez o nulidad de la norma en cuestión.

2. Vigencia

                    Una norma está vigente o en vigor durante el tiempo en que con carácter general se aplica su consecuencia a los hechos que encajan en su supuesto de hecho. La regla es que la norma surta sus efectos de ese modo durante ese tiempo de vigencia, si bien esto tiene dos excepciones que luego veremos, la retroactividad y la ultraactividad.

                    Así pues, la vigencia de una norma es una propiedad relacionada con un periodo de tiempo. Para sus normas el sistema jurídico marcará alguna circunstancia o evento que señale desde qué momento están vigentes y alguna otra circunstancia y evento que ponga fin a ese tiempo de vigencia. Para cada norma, lo que queda entre esos dos momentos es el plazo de vigencia.

                    Así, la pauta general o más corriente en el Derecho español viene al efecto definida en el Código Civil. En el artículo 2 leemos:

                    1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.

                    2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.

                    3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.

                    Vemos, por tanto, que la vigencia arranca de la publicación y el transcurso del plazo de vacatio legis, si lo hay, y termina normalmente con la derogación, ya sea esta expresa o tácita.

                    Parece claro que la vigencia presupone la validez. Pero de inmediato hay que añadir o matizar que lo que se presupone es la validez o la apariencia de tal. De hecho, adquieren vigencia normas cuya nulidad es ulteriormente declarada por el órgano al efecto competente, nulidad debida a que tenían un vicio de validez, como hemos visto hace un momento.

                    Eso nos da algunas primeras combinaciones:

                    (i) Hay normas válidas que no tienen vigencia, bien porque todavía no la adquirieron (por ejemplo, porque no se han publicado todavía del modo prescrito o porque no ha transcurrido el periodo de vacatio legis), bien porque ya la perdieron (por ejemplo, porque han sido derogadas o han sido declaradas nulas con efectos ex tunc o ex nunc).

                    (ii) Hay normas vigentes que no son válidas, aquellas que ulteriormente son declaradas nulas por tener un defecto de validez, especialmente cuando esa declaración se hace compatible con la pervivencia de los efectos que la norma surtió antes de dicha declaración.

                    Estábamos en que el modo ordinario en que una norma pierde su vigencia es por derogación. Pero debe agregarse que una norma también puede perder su vigencia por su anulación. Cuando, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español declara inconstitucionalidad una norma legal, además de que se está señalando que tenía un vicio de validez se pone fin a su vigencia, en el sentido de que a partir del momento en que sea formalmente válida dicha declaración de inconstitucionalidad la norma legal en cuestión ya no tendrá efecto para los hechos posteriores a tal momento que cuadren bajo su supuesto de hecho^[12].

                    Un problema muy particular lo plantea el desuso normativo, el hecho de que todos dejen de hacerle caso a una norma que, por consiguiente, sigue formalmente vigente pero ya nunca se cumple o se aplica. Hay un viejo debate^[13] sobre si el desuso termina con la validez de la norma o acaba con su vigencia, pero no deja de ser un debate bastante ocioso.   La importancia práctica sí puede darse muy ocasionalmente en relación con la reviviscencia de una norma: ¿una norma que no ha sido derogada ni expresa ni tácitamente y que lleva muchas décadas en el olvido y sin aplicarse nunca puede ser un día aplicada a un caso o procede más bien considerar que ya no está entre las normas de ese sistema, sea porque ha perdido su validez^[14], sea porque ya no tiene vigencia? No trataremos aquí de tal asunto, muy intrincado como problema teórico, pero que pocas veces tocará de cerca a un jurista práctico.

                    En relación con la vigencia, las cuestiones más prácticas que pueden interesar a un abogado o un juez y que pueden dar pie a argumentos y contraargumentos son las siguientes:

                    (i) Si la norma que parece que viene al caso ya estaba en verdad vigente cuando los hechos del caso se dieron, pues se habían cumplido las condiciones para tal entrada en vigor^[15].

                    (ii) Si la norma que parece que viene al caso había sido o no derogada cuando los hechos del caso acaecieron.

                    (iii) Si, cuando los hechos pasaron, la norma de marras había sido o no anulada con exclusión de todo efecto futuro de la misma.

                    También en esto será siempre relevante la interpretación de alguna norma. En los supuestos (i) y (iii) de la enumeración anterior, puede ser decisiva la interpretación de la norma de contraste. Denominamos de nuevo norma de contraste la que marca la condición de derogada o anulada la norma de referencia. Así, para la entrada en vigor de la norma N la norma de contraste puede ser la que dice que N debe haber sido “válidamente” publicada en el Boletín Oficial del Estado y que deben haber transcurrido veinte días. Si N se publicó con errores y a los cinco días se publicó en el mismo Boletín una corrección de errores, ¿los veinte días corren desde aquella primera publicación o desde la publicación de la corrección de errores^[16]? O, por pensar en otra posible duda que abra alternativas interpretativas, ¿cómo se cuentan los días de vacatio legis, que en España por regla general son veinte^[17]?

                    En los casos de pérdida de vigencia de N por haber sido anulada, puede ser decisiva la interpretación de la resolución anulatoria para ver qué dispone sobre los efectos de esa declaración y qué interpretaciones caben de las correspondientes expresiones^[18].

                    Pero donde sin duda la interpretación es determinante es en los supuestos de derogación tácita. Hay derogación tácita de una norma N cuando una norma N´ posterior y de igual o superior jerarquía tiene un contenido antinómico con N. La antinomia en cuestión significa que para los mismos hechos N y N´ prevén calificaciones o consecuencias jurídicas incompatibles^[19].

                    Una norma N, anterior, que diga que en las playas fluviales no podrán bañarse los menores de diez años y una norma N´, posterior, que disponga que en las playas podrán bañarse las personas de cualquier edad serán o no antinómicas según que interpretemos que N´ se refiere solamente a playas de mar o que se refiere a playas de cualquier clase, incluyendo las de río. Puede haber argumentos interpretativos, históricos, sistemáticos, teleológicos, etc. que hagan más o menos fácil una de esas interpretaciones, pero, sea como sea, que la antinomia se dé o que no la haya depende de la opción interpretativa de N´ que se elija.

                    Si se escoge la interpretación restrictiva y resulta que por “playas”, en N´, se entienden solo las marítimas, entonces no hay antinomia ninguna y cada una de esas normas regula lo suyo de modo diferente: N prohíbe el baño de menores de diez años en las playas fluviales y N´ permite el baño de todos, incluidos los menores de diez años, en las playas de mar. Por el contrario, si de N´ se elige la interpretación extensiva y se considera que cuando dice playas se refiere a las de todo tipo, entonces N´ estaría permitiendo que en todas las playas se bañen los menores de diez, lo cual estaría prohibido por N. Nos encontraríamos así con una antinomia, pero no respecto de todos los posibles bañistas, sino solo en cuanto a los de menos de diez años. Sería una antinomia total-parcial^[20].

                    Surgida la antinomia, habría que resolverla dando prioridad a la norma posterior (supuesto que la posterior es de jerarquía igual o superior y que concurren cuestiones de competencia) y se considerará derogada N. Bien se aprecia que ha sido la opción interpretativa elegida la que ha provocado el surgimiento de esa antinomia, que no existiría si se hubiera preferido la otra interpretación, y que la derogación de N es consecuencia de una opción interpretativa, no de una incompatibilidad inexorable entre las dos normas. La incompatibilidad se da entre los contenidos de las normas interpretadas, no entre los puros enunciados normativos. Una antinomia radical o de pura incompatibilidad entre los enunciados normativos solo existe cuando ninguna interpretación posible de una norma o de la otra puede evitarla^[21].

                    Esto nos lleva al juego del llamado principio de conservación de las normas, que está en la base de una regla interpretativa que más adelante veremos y que se conoce como argumento de interpretación lógica. Esa regla interpretativa la aplican los tribunales constitucionales cuando, en su función de control de constitucionalidad, emiten sentencias interpretativas.

                    La interpretación que evite o provoque la antinomia puede serlo de una u otra de las dos normas en eventual conflicto o la interpretación combinada de ambas.

                    Al abogado habilidoso y buen argumentador sabrá jugar con los argumentos interpretativos para procurar que no quede como derogada y sin vigencia, por tanto, la norma que le interese que perdure, o para lo contrario, cuando esa norma perjudica los intereses de su defensa.

3. Aplicabilidad

                    La aplicabilidad es la propiedad que tiene la norma con la que ha de resolverse un caso, la norma con la que, a tenor del sistema jurídico, tiene que resolverse un caso. Por consiguiente, la aplicabilidad de una norma se predica siempre respecto de un caso concreto. Podemos decir en términos generales que la norma del artículo 138 del Código Penal español que tipifica el homicidio es aplicable a los delitos de homicidio, lo cual es verdadero, pero trivial. Lo interesante y complejo no es recordar que una norma que regula el tratamiento jurídico de los homicidios se aplica a los homicidios y no al impuesto sobre la renta o a la compraventa de automóviles, sino ver si será verdad o tendrá excepciones la aplicación de esa norma a todos los homicidios que se cometan durante su vigencia: ¿podrá ser aplicable para juzgar con ella homicidios anteriores a su entrada en vigor?; ¿podrá ser aplicable para juzgar homicidios posteriores a su pérdida de vigor, a su derogación?

                    Esos son los temas cuyo tratamiento requiere de esta nueva categoría teórica, la de aplicabilidad. Pues, como de inmediato se verá, aunque la regla sea que la norma vigente es aplicable y la no vigente no, hay excepciones muy importantes ligadas a lo que se llama retroactividad y ultraactividad de las normas jurídicas.

                    Lo completamente ortodoxo o regular, por decirlo de esa manera, es que la norma con la que un caso se juzga sea válida, vigente y aplicable, pero son posibles muchas combinaciones entre esas tres propiedades y, por tanto, multitud de excepciones a esa regla general.

                    Vuelve a ser inevitable manejarse con una escala temporal. Los hechos de un caso tuvieron lugar en un momento o lapso que podemos llamar tiempo del caso (T^c). Esos hechos son juzgados (en el proceso que sea y sin perjuicio de que pueda llegar a haber respecto a ellos distintos procesos^[22] y en diferentes momentos) en un tiempo o marco temporal, que podemos denominar tiempo del juicio (T^j). Para esos hechos vendrán al caso una norma o varias, pero, en aras de la simplicidad, vamos a suponer que sea solo una, la norma N. Esa norma, N, tiene un tiempo de vigencia (T^vn) que empieza cuando entra en vigor y termina, generalmente^[23], cuando es derogada.

                    Podemos tener varias situaciones, jugando con esos tres tiempos:

                    (i) Los hechos del caso suceden durante la vigencia de N y se juzgan durante la vigencia de N. Ese caso no plantea problemas particulares relacionados con la vigencia, pues no hay ni retroactividad ni ultraactividad.

                    (ii) Los hechos del caso sucedieron (T^c) antes de la entrada en vigor de N, cuando estaba en vigor N^-1, pero se juzgan cuando ya entró en vigor N. Ese es un caso de retroactividad: N se aplica a hechos anteriores a su entrada en vigor^[24]. No estaba vigente cuando los hechos se dieron, pero sí lo está cuando se juzgan.

                    Un ejemplo es cuando la norma penal posterior es más favorable al reo que la que estaba vigente cuando este realizó los hechos constitutivos del delito.

                    (iii) Los hechos del caso sucedieron (T^c) durante la vigencia de N, en el tiempo T^vn, son juzgados pasado ese tiempo, tras la derogación de N, y, sin embargo, se les aplica N.

                    Eso es ultraactividad de N. N estaba vigente cuando los hechos acontecieron, pero ya no lo está cuando son juzgados.

                     Sucede, por ejemplo, cuando los hechos constitutivos del delito pasaron bajo la vigencia de N y se juzgan cuando N ha sido reemplazada por otra norma penal para el mismo delito y que es más desfavorable el reo, por lo que a esos hechos se aplica N.

                    (iv) Aun podemos imaginar un caso más curioso, el que se daría si los hechos del caso ocurrieron antes de la entrada en vigor de N, se juzgaron tras la derogación de N y se juzgan con N. N ni habría estado vigente cuando los hechos sucedieron ni lo está ya cuando se juzgan.

                    ¿Puede darse una situación tal? En teoría, sí cabe. Pensemos en que cuando el delito se comete está vigente una norma N¹ que los castiga con diez años de cárcel, luego es derogada por otra, N², que los castiga con cinco años y ulteriormente esta es a su vez derogada por una nueva norma, N³, que prevé pena de veinte años para ese delito. Esos hechos que ocurrieron bajo la vigencia de N¹ se juzgan cuando está vigente N³. Si decimos que la norma que se debe aplicar es N² por ser más favorable al reo, esta norma estaría siendo aplicada cuando ya no está vigente a hechos sucedidos cuando aún no estaba vigente. Es decir, si tiempo T^vn no coincide ni con T^c ni con T^j.

                    Lo que en relación con la aplicabilidad puede ser objeto de debate y argumentación es o bien el tiempo en que los hechos sucedieron, o bien la norma que les aplicable si esos hechos abarcan el tiempo de vigencia de dos normas sucesivas^[25], o bien la interpretación de la norma que dispone la aplicabilidad de otra, por ejemplo su retroactividad o ultraactividad. Por ejemplo, si en un sistema rige una norma que dispone que se aplicarán retroactivamente las normas penales favorables al reo e irretroactivamente las desfavorables, y si una de las normas en comparación es una norma penal que prevé una pena única de dos años de inhabilitación de sufragio activo y pasivo y la otra una que prevé para ese mismo delito una pena única de multa de diez mil euros, ¿cuál de esas dos penas será para el reo más favorable y cuál más desfavorables?

                    El régimen de la aplicabilidad, vigencia y validez de las normas de cada sistema jurídico o de los diferentes tipos de ellas está regulado en normas de ese mismo sistema jurídico. Es a partir de esas normas sobre normas como se determina si una norma de ese sistema es válida, vigente o aplicable. Sin dichas normas sobre normas la práctica jurídica sería un caos, pues no se sabría ni cuáles son las normas jurídicas ni desde cuándo y hasta cuándo surten por regla general efecto ni en qué casos son aplicables y en cuáles no, ni por qué. Y sobre tales normas sobre normas cabe también discutir y argumentar, sobre su interpretación, ante todo, y sobre su propia validez, vigencia y aplicabilidad.

 4. Combinaciones

                    ¿Qué combinaciones entre validez, vigencia y aplicabilidad podemos encontrar? Recapitulemos y apliquemos una visión sistemática. Una norma, en relación con un caso que se juzga, puede ser:

                    (i) Válida, vigente y aplicable.

                    (2) Válida, no vigente y aplicable. Son los casos ordinarios de retroactividad o ultraactividad de una norma.

                    (3) Válida, vigente y no aplicable. Cuando una norma vigente es desplazada por la retroactividad o ultractividad de otra.

                    (4) Válida, no vigente y no aplicable. Es la situación de una norma acabada y bien hecha cuando todavía no ha entrado en vigor, por ejemplo, porque no ha transcurrido el tiempo establecido de vacatio legis.

                    (5) No válida, vigente y aplicable. Cuando una norma ha sido anulada por un vicio de validez, pero se mantienen los efectos de sus aplicaciones mientras estuvo vigente (entre la entrada en vigor y la declaración de nulidad).

                    (6) No válida, no vigente y aplicable. Cuando, por ejemplo, se aplica retroactivamente una norma que ulteriormente es anulada por un vicio de validez.

                    (7) No válida, vigente y no aplicable. Una norma que será anulada luego, pero que durante su tiempo de vigencia fue, en la aplicación a un caso, desplazada por otra que era ultraactiva para ese caso.

                    (8) No válida, no vigente y no aplicable. Es una norma que para un caso no existe o no cuenta a ningún efecto.

[1] Se usan aquí como sinónimas las expresiones sistema jurídico español, ordenamiento jurídico español y Derecho español.

[2] Por ejemplo, En España, y de acuerdo con el artículo 81 de la Constitución, una ley ordinaria no puede regular el régimen electoral general, pues para tal materia y algunas otras la Constitución hace reserva de ley orgánica.

[3] Podemos ilustrar lo anterior con una sencilla comparación con el fútbol o un cualquier deporte similar. En el reglamento del fútbol, dependiente de la FIFA, todos podemos leer cuáles son los requisitos para que se pueda y se deba señalar un penalti contra un equipo. Durante un partido, todos los espectadores y jugadores podemos ver una acción del juego que podría merecer esa sanción de penalti. Unos penaltis serán más claros y otros menos, pero entre los espectadores y jugadores de buena fe habrá siempre discrepancias sobre si se dan o no en esa jugada las condiciones para el penalti. Pero que cada cual tenga su juicio, mejor o peor fundado, más certero o menos, sobre la validez de la jugada es una cosa, y otra cosa es que, a efectos jurídicos, solo habrá penalti en esa jugada si el árbitro así lo señala, y no lo habrá si no lo marca. Que materialmente una acción del juego constituya un penalti clarísimo no significa que jurídicamente estemos ante un penalti. Jurídicamente estamos ante un penalti cuando el árbitro lo ha sancionado como tal. De la misma manera, todos podemos pensar que una determinada norma legal es palmariamente inconstitucional, pero jurídicamente o a efectos propiamente jurídicos no lo es, en el derecho español, mientras el Tribunal Constitucional no la declare inconstitucional y solo lo es si el Tribunal Constitucional la declara inconstitucional.

[4] Por ejemplo, las leyes ordinarias de las Cortes Generales se tienen que hacer según el procedimiento que marcan los arts. 87 a 91 de la Constitución y que desarrollan los Reglamentos del Congreso de los Diputados (art. 109 ss.) y del Senado (arts. 104 ss.). Las leyes orgánicas siguen ese mismo procedimiento de las ordinarias, pero, de conformidad con el art. 81.2 de la Constitución, tal procedimiento de elaboración tiene que terminar en esa “votación final sobre el conjunto del proyecto”, votación de la que ha de resultar, para la aprobación, una mayoría absoluta. Pero de entre las leyes orgánicas, hay un caso especial, los Estatutos de Autonomía, para los que se pide un procedimiento diferente, a tenor de los arts. 143 a 146, 151, 147.3 y 152.2 de la Constitución.

Un ejemplo más, de tantos posibles, podemos verlo en el art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que pone el procedimiento que ha de respetarse para elaborar ordenanzas locales por aquellos órganos de la Administración local que tienen tal competencia. Dice dicho artículo:

“La aprobación de las ordenanzas locales se ajustará al siguiente procedimiento:

1. Aprobación inicial por el Pleno.
2. Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias.
3. Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el Pleno.

En el caso de que no se hubiera presentado ninguna reclamación o sugerencia, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo hasta entonces provisional”.

Las ordenanzas son normas de las llamadas reglamentos. Este tipo de reglamentos, las ordenanzas locales, pueden ser dictadas por los ayuntamientos. Prescindamos aquí del debate doctrinal, muy técnico, sobre si las ordenanzas son un tipo de normas distintas de los reglamentos municipales propiamente dichos. Quien tenga curiosidad por ver ordenanzas municipales vigentes en el municipio de León puede hacerlo en la siguiente dirección: http://www.aytoleon.es/es/ayuntamiento/ordenanzasDisposicionesReglamentos/Paginas/ordenanzas.aspx

[5] Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, artículo 128.1: “Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público”. Ahí, como se ve, se insiste en que no podrán los reglamentos, para ser válidos, vulnerar reservas de ley y, además, se recuerdan algunas reservas de ley vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.

[6] Dando por supuesto, claro, que no haya antecedido la correspondiente reforma constitucional del artículo 5, de conformidad con los arts. 166 y siguientes de la Constitución; en este caso, por la vía del art. 168.

[7] “Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa” (artículo 2.1 del Código Civil). El artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (redactado según el apartado doce de la disposición final tercera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) dice: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil , las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación”. Y en su segundo párrafo añade que “Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria”. Y, sobre publicación, una norma más: en su primer párrafo dice el artículo 131 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que “Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas podrán establecer otros medios de publicidad complementarios”.

[8] O en el caso peculiar a que alude el artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes”.

[9] En su decisiva sentencia en el asunto de la LOAPA, sentencia 76/1983, el Tribunal Constitucional respaldó claramente el sometimiento del legislador a la Constitución: “No cabe duda  (…) que las Cortes Generales, como titulares «de la potestad legislativa del Estado» (art. 66.2 de la Constitución), pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello, pero esta potestad tiene sus límites, derivados de la propia Constitución, y, en todo caso, lo que las Cortes no pueden hacer es colocarse en el mismo plano del poder constituyente realizando actos propios de éste, salvo en el caso en que la propia Constitución les atribuya alguna función constituyente. La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos no opera tan sólo en el momento de establecerse la Constitución; la voluntad y racionalidad del poder constituyente objetivadas en la Constitución no sólo fundan en su origen, sino que fundamentan permanentemente el orden jurídico y estatal y suponen un límite a la potestad del legislador. Al Tribunal Constitucional corresponde, en su función de intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la LOTC), custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél” (fundamento jurídico 7).

[10] Respecto de las normas preconstitucionales, anteriores a la entrada en vigor de la Constitución, dice la Disposición Derogatoria presente en la Constitución misma que “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. Por eso la invalidez por inconstitucional de las normas preconstitucionales puede declararla cualquier juez.

En relación con estos asuntos de la jerarquía normativa, son muy importantes los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.

3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional.

4. En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.

Art. 6 LOPJ:

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.

[11] Art. 27.1 LOTC: “Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título, el Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados”.

[12] Aunque sabemos que esto puede tener una excepción cuando el propio Tribunal Constitucional diga que conserva efectos futuros dicha norma inconstitucional.

[13] Kelsen se ocupó mucho del tema e insistió en que la eficacia de la norma (lo que viene a ser su uso) no es fundamento de validez, sino condición de validez. Es un tema que solo se puede explicar cabalmente en el marco detallado de la teoría kelseniana de la validez jurídica. Aquí no procede esa explicación en detalle.

[14] Si decimos que ha perdido la validez estaríamos colocando la eficacia, aunque sea en algún grado mínimo, como nuevo requisito de validez de las normas. Entonces, una norma será válida cuando ha sido producida por el órgano o sujeto competente, según el procedimiento debido, no es antinómica con una más alta y se cumple o aplica al menos de vez en cuando.

[15] Por ejemplo, si había sido válidamente publicada la norma, si la publicación era condición de vigencia, o si había transcurrido en verdad el plazo de la vacatio legis, si tal había.

[16] En España se debate y se matiza ese asunto. Véase Vidal Marín, Tomás, “Los errores en las normas y su corrección en el Boletín Oficial del Estado: una práctica cuestionable”, Revista de Derecho Político, 90, 2014, pp. 67-95. Del mismo autor, “Técnica legislativa, inserción de la norma en el ordenamiento jurídico y Tribunal Constitucional”, Teoría y realidad constitucional, 31, 2013, pp. 323-350.

[17] Al respecto, véase, por ejemplo, Jordi Lluch Martínez, “El cómputo de la vacatio legis supletoria, o la importancia del vigésimo día”, Diario La Ley, 8026, 2013.

[18] Un caso bien complejo relacionado con tales problemas es el que se plantea en la Sentencia 868/2016 del Tribunal Supremo español, Sala Tercera. Para una buena exposición resumida de esa sentencia y de su problemática puede verse el post “La difícil ejecución de las sentencias que anulan instrumentos de planeamiento” (http://pedrocorvinosabogado.es/la-dificil-ejecucion-de-las-sentencias-que-anulan-instrumentos-de-planeamiento/), en el blog P. Corvinos.

[19] Una antinomia puede ser total-total, total-parcial o parcial-parcial.

[20] Una de las normas dice que todos pueden bañarse y la otra sienta que una parte de ese conjunto de todos, los menores de diez, no pueden bañarse.

[21] Tal ocurriría por ejemplo si una norma dice “No se castigarán con pena de muerte los delitos de terrorismo” y otra dice “Se castigarán con pena de muerte los delitos de terrorismo”.

[22] Por ejemplo, un proceso penal y un proceso de responsabilidad civil por los mismos hechos.

[23] O anulada, pero dejemos ahora esta posibilidad fuera de nuestra atención.

[24] Salta a la vista que tampoco la otra norma N^-1, se aplica al hecho acaecido bajo su vigencia. Esa norma, vigente en T^c, es desplazada en su aplicabilidad por la otra, N, la que aún no estaba vigente entonces.

[25] Pensemos en aquellos casos es que es un tracto temporal el que cuenta, y no el momento preciso de una acción o suceso, como puede darse en un caso de delito continuado.