Juan Antonio García Amado

7. Otra calificación jurídica de la misma conducta

            Pero la sentencia referida de la Audiencia Provincial de Burgos hace una calificación jurídica más de tales hechos que se juzgan. Tras indicar que no aprecia delito de injurias por no concurrir el requisito de la gravedad, califica como ilícito civil la conducta de la acusada y la condena a indemnizar a María Ángeles en concepto de responsabilidad civil. Ahí sí van a ser relevantes variadas circunstancias y ahí sí hay lugar para un razonamiento de estilo ponderador. Comprobémoslo[1].

            El Juzgado que resolvió en primera instancia había tasado en mil euros la responsabilidad de la acusada, en concepto de daños morales. Esa sentencia primera había condenado por delito de injuria y aunque la Audiencia, en esta sentencia de apelación, anula tal condena por el motivo que ya he dicho, mantiene la misma cantidad como indemnización para la víctima por el daño a su honor y en cuento daño moral ante todo, y puesto que la primera sentencia había dado por no acreditados daños patrimoniales de la víctima o daños a su salud.

            Si retomamos nuestro esquema, esta cuestión la podemos ver así: a la hora de calificar o no como ilícito civil la conducta de la acusada, hay que ver primero si hubo daño relevante a efectos de responsabilidad civil y, si se concluye afirmativamente al respecto, se debe establecer la consecuencia jurídica, que consiste en fijar la indemnización que corresponda a la magnitud de tal daño, compensándolo. La base está en el artículo 1902 del Código Civil y su fórmula genérica: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Cuando el daño es patrimonial, es más sencillo fijar el monto de la indemnización en relación al perjuicio sufrido. Cuando los daños son a bienes no patrimoniales, como lo que tiene que ver con la salud y la integridad corporal, el cálculo se complica, siempre que no esté fijado normativamente un baremo. Y con el daño moral ese cálculo es ya, sin duda, un ejercicio incierto de discrecionalidad judicial.

            En el caso que estamos viendo solo se da por existente el daño moral. ¿Cómo se puede calcular el importe de la indemnización? Téngase en cuenta que, de acuerdo con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la existencia de daño se presume siempre que se acredite intromisión ilegítima en el derecho al honor, la intimidad o la propia imagen, y la indemnización deberá cubrir el daño moral. La injuria, aun la que no revista gravedad para ser delito, sí supone intromisión ilegítima en el derecho al honor, es uno de los elementos que son ilícitos por el daño que para el honor implican, y dentro de tal injuria cuadra el insulto grave y requiere indemnización. Importa el siguiente razonamiento del Tribunal:

            “En el presente caso debe considerarse acreditada la existencia de un daño moral susceptible de indemnización, máxime si se tiene en cuenta que las injurias proferidas lo fueron en forma reiterada, en voz alta y en lugares públicos (desde el balcón de la acusada hacia la calle cuando pasó la denunciante; en la cola de cajas del establecimiento Mercadona; mientras el marido de la denunciante abría su establecimiento), incluso a clientes del Bar Blanjamar que explotaba la denunciada y que, anteriormente, había sido explotado por la denunciante. Estas injurias afectan a la fama social de Esmeralda [Miriam], teniendo el carácter vejatorio y humillante conocido por terceras personas, por lo que este daño moral que dichas injurias producen deben ser indemnizadas sin mayor necesidad de prueba”.

            Vemos que, a falta de una tipificación legal de las circunstancias constitutivas del daño moral contra el honor, es la consideración de las circunstancias del caso concreto la que manejan los tribunales para valorar la existencia del daño. Aquí esas circunstancias a las que se atiende son la reiteración de los insultos, los lugares públicos en que se profirieron, el contenido humillante y vejatorio, el conocimiento por terceras personas y el modo en que afectan a la fama social de la víctima.

            En cuanto al monto de la indemnización, se explica que debe tener en cuenta las circunstancias personales, las necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados y se insiste en que fijar la cuantía de la indemnización corresponde al criterio valorativo del juez y es un ejercicio de discrecionalidad, todo lo cual no exonera al juzgador de motivar también esa parte de la decisión y explicar qué criterios manejó. Se recuerda que el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de marzo de 1997) tiene establecido que “cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones”.

            ¿Por qué interesa que nos fijemos en esta parte? Porque la norma jurídica que rige para la calificación del ilícito civil por daño contra el honor solo dice que si hay intromisión ilegítima hay daño y se debe indemnizar, pero no construye un tipo legal con sus elementos constitutivos, como sí hace con los delitos contra el honor, como el de injuria que hemos visto. Por eso aquí el razonamiento interpretativo-subsuntivo apenas cabe y el territorio lo tiene que ocupar un modo de razonar del estilo del de la ponderación. No es que la vaguedad de una expresión del tipo legal deje espacio para interpretaciones alternativas entre las que haya que escoger, como sí sucede, y mucho, al aplicar el tipo penal de injuria, sino que en el ilícito civil hasta el daño se presume y, en cuanto presunto a partir de que en algo una expresión sobre alguien es perjudicial para su honor, ese daño ya no va a ser cotejado con una definición o tipificación legal, sino directamente sometido al cálculo de su indemnización. Y como la indemnización del daño moral se ha de calcular sin un baremo y sin ningún tipo de prefiguración, nada más que queda una vía: mirar en las circunstancias del caso concreto (quién dijo, cómo, dónde, ante quién, cuantas veces, con qué efectos…) para fijar “a ojo” una cantidad. O sea, aquí se decide sobre la base de tales circunstancias, valorándolas o ponderándolas con un propósito equitativo. El modelo de la ponderación parece bien presente.

            ¿Dónde se hallarían las diferencias y las justificaciones? En que aquí la ponderación, al estilo de la decisión más propiamente en equidad o basada en la justicia del caso concreto, no sirve para someter a escrutinio moral la solución legal y, si acaso, derrotarla cuando las razones morales pesen más que las legales de acuerdo con ese modo de razonar, la ponderación, que es el modo del razonamiento moral sobre dilemas morales. No, aquí se pondera praeter legem, por así decir, pues el sistema jurídico deja el cálculo del daño moral a la estimación de las circunstancias por el juez.

            Con todo y con eso, si lo que acabo de describir es una ponderación, podríamos igualmente caracterizarlo como valoración judicial con la que se colma un amplio espacio de decisión discrecional dejada al juez por el sistema jurídico. Es una ponderación o valoración que tiene que basarse casi exclusivamente en una apreciación de los hechos circunstanciales de cada caso, es una decisión judicial eminentemente casuística. A lo que sigo sin verle sentido es a que tal ponderación o valoración se describa como pesaje comparativo de la afectación negativa de un derecho (el honor del ofendido) y de la afectación positiva del otro (la libertad de expresión del ofensor).

            No se valora en estos casos si importa más o vale más o merece más protección lo que de libre expresión ha ejercitado el que ofende que lo que de honor se le ha mermado a la víctima, sino que el razonar tiene ahí dos pasos: primero, si ha habido ofensa al honor y, con ello, daño indemnizable; segundo, en cuánto se valora ese daño moral, atendidas todas las circunstancias del caso. No hay pesaje comparativo de dos magnitudes, de dos derechos o principios, sino pura y simple delimitación de lo que es y lo que no es conducta ilícita contra el honor.

            En consecuencia, tampoco en esto se cumple ni tiene cómo cumplirse el modelo de ponderación descrito por Alexy y sus seguidores, y más si se pretende, como esa doctrina pretende, que al ponderar apenas se ejerce discrecionalidad y que más bien se hace uso de un método, el “pesaje”, para descubrir o constatar cuánto es lo que objetivamente (no según una apreciación personal y discrecional) vale en esas circunstancias el honor del ofendido.

 8. Casos en que los tribunales ejercen una discrecionalidad que requiere ponderación de las circunstancias del caso concreto como modo de concretar el contenido de la decisión dentro de los márgenes o umbrales marcados por la norma

            Ese de cálculo del monto de una indemnización en caso de daño no patrimonial es un ejemplo. Otro es el que traigo ahora, referido a la fijación de la pena dentro de los márgenes que para un delito señale la norma penal correspondiente.

            En el Derecho penal español, la medición de la pena está regulada en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, en la sección titulada “Reglas generales para la aplicación de las penas”. Hay se fijan una serie de reglas que, dentro de la horquilla de pena que para cada tipo penal la respectiva norma establezca[2], en función de cosas tales como el número de circunstancias agravantes o atenuantes que concurran. El apartado 6º del artículo 66 CE dice que

            “Cuando no concurran [los jueces o tribunales] aplicarán “la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”[3].

            Una decisión que, dentro de los márgenes o alternativas que estén normativamente establecidos, sea discrecional por dependiente de una valoración de las circunstancias es una decisión que podemos considerar resultante de una ponderación. ¿A qué estoy denominando, pues, decisión por ponderación? A la que no es fruto de aplicar parámetros normativamente establecidos a los hechos o circunstancias que concurran, sino que resulta de una valoración libre y argumentada de las circunstancias en el respectivo caso concurrente. Así es como solemos dirimir también nuestros dilemas morales, tal como ya he indicado antes.

            Si una norma dijera que a quien mate de una puñalada en el corazón se le debe condenar siempre y en todo caso a una pena de quince años de prisión, al margen de cualquier otra circunstancia[4], tal norma no permitiría ningún margen de discrecionalidad a la hora de fijar el monto de la pena. En cambio, si lo que el sistema penal establece es que el que mate a otro debe ser castigado, como homicida, con pena de entre diez y quince años de prisión y que el monto concreto de la pena en cada homicidio (no concurriendo atenuantes ni eximentes) lo determinará el juez o tribunal “en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”, resulta que es el arbitrio o discrecionalidad del juez lo que determinará ese alcance de la pena, si bien no de modo libérrimo sino con este marco o estos límites externos, que serán relevantes a la hora de justificar argumentativamente la opción tomada:

            a) Son ciertas circunstancias específicas del caso lo que se debe valorar, lo cual supone que no es libérrima la fuente con la que el juez se forme (y justifique) la formación de ese juicio suyo. Por ejemplo, no podrá invocar como base elementos estadísticos atinentes a la frecuencia del delito de que se trate, o consideraciones sobre prevención general.

            b) Esas concretas circunstancias del caso no pueden ser cualesquiera, sino que tienen que estar referidas a estas dos cosas: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Así, el clima que hiciera cuando el delito acaeció no será una circunstancia evaluable o ponderable, a no ser que haya y se haga valer una relación entre dicha circunstancia climática y alguna circunstancia personal del delincuente o la gravedad del hecho.

            Un buen ejemplo de cómo en la práctica funciona todo esto lo podemos hallar, por ejemplo, en la sentencia 94/2020 del Tribunal Supremo Español, Sala Penal. Los hechos eran así: Dos hombres tienen una fuerte discusión. Uno da un golpe en la cara al otro durante esa discusión y este otro saca un cuchillo y se lo clava con ánimo de matarlo. Se discute si hay o no alevosía y si por tanto procede condenar por asesinato o por homicidio. Lo esencial es que la puñalada no se asestó por la espalda ni totalmente por sorpresa, sino de frente, habiendo visto la víctima venir tal agresión y habiendo podido interponer su brazo, aunque esto último no evitó que el cuchillo del agresor se clavara en su cuerpo.

            El Tribunal decide que no hay alevosía y que se trata, en consecuencia, de un caso de homicidio simple. Sabemos que, según el artículo 138 del Código Penal, la pena debe ser de entre diez y quince años de prisión. En primera instancia la condena recaída fue de diez años y tres meses de prisión, en segunda instancia se elevó a doce años y seis meses y nuevamente recurre la acusación particular, ahora en casación ante el Tribunal Supremo, solicitando que se aumente a catorce años y seis meses. El Tribunal Supremo razona así:

            La motivación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Fundamento de Derecho Tercero, para imponer la pena en la mitad del abanico penológico, es la siguiente: » Para ello, esta Sala toma en consideración y valora circunstancias que se exponen en la propia sentencia, tales como son la plena capacidad intelectiva y volitiva apreciada en el acusado al cometer el hecho delictivo; su acreditado dolo directo en la causación de la muerte de la víctima a quien, a pesar de no existir probado un motivo de entidad que pudiera justificar su desproporcionada reacción, clava un cuchillo de 19 centímetros de hoja con tal fuerza e ímpetu que atraviesa la cavidad abdominal y alcanza hasta el fondo retroperitoneal junto a la columna vertebral, afectando y seccionando el hígado y la cabeza del páncreas; y, por último, se valora también su inicial actitud de huida del lugar de los hechos. En cuanto a las circunstancias del hecho deben tomarse en consideración no sólo la gravedad que lleva ínsita la muerte homicida de una persona, sino también la circunstancia de la juventud de la víctima, de 30 años de edad, y el hecho de la relación afectiva que le unía a la hija del acusado, lo que, como consta en la sentencia, supuso para el Jurado una mayor reprochabilidad de la conducta. Junto a ello, también valoramos en la imposición de la pena dentro de su grado medio, y no en el grado máximo que solicita la parte recurrente, la circunstancia de que, tras el inicial intento de huida, sin embargo, el acusado volvió junto a la víctima y se quitó su camiseta para intentar taponar la herida y, según consta en el acta del juicio oral declararon algunos testigos, también mostró afectación y contrición por lo hecho…».

            Para que pueda prosperar un motivo como el que ha sido esgrimido por la acusación particular se requiere que concurra infracción de ley, esto es, que el ejercicio de la individualización penológica se encuentre fuera de los parámetros legales o sin motivar la respuesta penológica concedida al caso de autos.

            Nada de ello ocurre en este caso.

            El Tribunal de apelación, conforme a sus facultades, elevó la penalidad imponible en función de los parámetros que ha tomado en consideración, sin que tal ejercicio pueda ser reprochado por esta Sala Casacional en un motivo por estricta infracción de ley, y ello, porque el Tribunal «a quo» no ha infringido la ley, sino que ha tomado una decisión conforme a un criterio razonado y razonable. Excede, pues, de nuestras posibilidades revisoras en el ámbito de un recurso extraordinario como es el que sostiene el motivo”.

            Y después de reproducir el artículo 66.1.6ª del Código Penal, que ya hemos citado aquí, sigue:

            “Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial (art. 72 del Código Penal), y controlable su motivación en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia (AC 2019, 1090) con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad, conforme dispone el art. 72 del C. penal.

            En el caso enjuiciado, el Tribunal de apelación ha tomado en consideración todos los factores del mismo, tanto los desfavorables al acusado, como los favorables, derivados de esa acción final, de suerte que no se deduce arbitrariedad alguna en el ejercicio de la discrecionalidad reglada que le confiere el artículo 66 de Código Penal”.

            Sin duda podríamos presentar más casos en los que el juez decide entre alternativas igualmente posibles, en principio, porque no hay una norma que le imponga una y le vete las demás. Sólo que esos espacios con los constitutivos de la discrecionalidad judicial. Y si decimos que hay discrecionalidad, significa que hay genuina elección del juez entre las alternativas y no predeterminación de la única respuesta correcta con cargo a una norma moral que se pretenda la objetivamente correcta o con cargo a un ponderómetro cuyas mediciones el juez constate sin determinarlas.            

Será en posteriores trabajos donde procuraré enumerar con algo de sistemática esos espacios de discrecionalidad y los modos en que en ellos se pondera o valora, aunque se trate de ponderaciones poco alexyanas y más próximas a lo que el iuspositivismo

[1] No entraré en detalles de cómo el sistema español permite que el mismo tribunal penal que juzga del delito puede también decidir sobre la responsabilidad civil del acusado, salvo que la víctima se reserve esa acción para ejercerla ante la jurisdicción civil, y cómo también cabe que el tribunal que absuelve del delito sí condene a indemnizar el daño.

[2] Así, el art. 138 CP dice que el reo de homicidio será castigado con pena de prisión de diez a quince años.

[3] Y el apartado 2 del artículo 66 CP dispone que “En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior”.

[4] No se pierda de vista que cuando concurren circunstancias agravantes o atenuantes no desaparece el espacio para la discrecionalidad, sino que se estrecha dicho espacio. Por ejemplo, dice el art. 66.1.1ª que “Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante” la pena se aplicará “en la mitad inferior a la que la ley fija para el delito”. Por consiguiente, el margen de la pena que el juez o tribunal puede fijar entonces, si se trata de un delito de homicidio, ya no es de entre diez y quince años, sino de entre diez y doce años y medio.