Ricardo Garzón Cárdenas

Sílex-Formación jurídica

RESUMEN: La teoría de la argumentación es un permanente devenir entre la retórica clásica, con pretensión persuasiva, y la teoría normativa que pretende una racionalización del discurso que, eventualmente, desconoce la evidente contraposición de intereses que caracterizan una controversia judicial. Aquí hago un ensayo de cómo una técnica narrativa, conocida como storytelling, puede tender puentes entre una concepción puramente emotiva y una puramente racional sobre la práctica argumentativa en el derecho.

1. PERSUASIÓN EN LA PRÁCTICA JURÍDICA

Griegos y romanos de a pie conocieron el poder del lenguaje para convencer a las personas observando a los oradores en la plaza. Estos rétores se caracterizaban por una gran capacidad para jugar con el lenguaje propio y con las emociones ajenas. Por su parte, los maestros de su tiempo, los sofistas, parecían ser también una especie de encantadores con el lenguaje. Los sofistas enseñaban a sus discípulos todo lo que se necesitaba para desempeñarse de adecuada manera en el foro, entre estos conocimientos, lo que luego se llamará lógica, dialéctica y retórica.

Por fortuna, Grecia produjo grandes oradores, como Pericles o Demóstenes, a la par de estudiosos del lenguaje. El más grande de estos estudiosos fue, sin duda, Aristóteles. Los oradores legendarios eran una especie de magos en el manejo de las emociones de los oyentes hasta que Aristóteles develó los trucos que usaban. Lo sistematizó prácticamente todo: el uso de las metáforas, los ejemplos, las analogías, la apelación a las consecuencias nefastas de no aceptar lo que dice el orador, etc. A esta sistematización primera, que luego continuaron los romanos (bajo el nombre de oratoria: como cualidad de quien da discursos) y se continuó en la escolástica medieval, él le llamo Retórica.

Como podemos imaginar, desvelar los trucos no solamente permite entender el arte de los magos, también convierte ese saber en una técnica, algo que cualquiera aprendería con tan solo proponérselo. Ya no hay misterio. Aquí la paradoja que tanto preocupó a Platón, maestro de Aristóteles, sobre lo que enseñaban los sofistas: esta técnica podía ponerse al servicio del engaño, en desmedro de la verdad y la justicia, dos valores superiores para toda comunidad.

Así, desde el mundo antiguo se ha planteado un conflicto que no parece tener una solución satisfactoria para todos. La argumentación o es una técnica al servicio del convencimiento de cualquier afirmación o es un modelo de evaluación de la racionalidad de los discursos públicos. Todos los intentos de sincretismo parecieran contener en su corazón dicha aporía, pero ello no termina de amilanar a los teóricos. Es un desafío real, que se debe atender por dificultosa que sea la solución. Necesitamos enseñar a argumentar técnicamente bien, pero, del mismo modo, necesitamos estándares o normas que nos permitan censurar el discurso que sea técnicamente correcto, pero directamente tendencioso, irresponsable o nocivo.

Así, debemos integrar una variable propia del contexto del Derecho. Quienes participan de los debates jurídicos tienen como marco de su diálogo a las normas jurídicas. En últimas, las normas jurídicas terminan siendo las reglas mismas del debate. Necesitamos convencer a un juez sobre la ocurrencia de un hecho o la conveniencia de aplicar una norma jurídica, y para ello requerimos del aprendizaje de técnicas óptimas para dicho propósito, pero no debemos sucumbir ante los oradores extraordinarios que nos alejen por completo de la verdad y de la justicia, que nos hagan olvidar de las normas que constituyen el universo en el cual el discurso jurídico aún se puede llamar racional.

2. LA PRETENSIÓN DE OBJETIVIDAD DE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

Entre los intentos que se han realizado para distinguir la acción lingüística meramente estratégica y la acción racional para convencer, quizás el más destacable sea el del jurista Chaïm Perelman. Se trata de un investigador que dedicó la primera fase de su vida académica al estudio de la lógica, pero, cuanto mayor era su conocimiento en dicha área, mayor era su decepción respecto a las ciencias formales en la conceptualización sobre cómo argumentaban, realmente, los juristas, particularmente los abogados y los jueces. Esa decepción dio paso a una obra influyente en nuestros tiempos y que bebe directamente de la tradición aristotélica. Para que no quedara duda de su procedencia, llamó a su obra Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica.

El concepto fundamental en Perelman es el de “auditorio”. Cuando argumentamos, le hablamos a alguien, a un oyente o a un público, real o ficticio. Si tomamos de ese público, únicamente, sus circunstancias particulares, como su conocimiento real (puede que limitado) sobre ciertos hechos, sus inclinaciones políticas o sus valores morales para convencerle de algo, seguramente, así sea de manera inconsciente, lo estamos manipulando. Estamos argumentando sin tener en cuenta que esos argumentos ya no serían válidos para otro público, un público mejor informado o con ideología distinta. Actuar de manera contraria, es decir, tomar a ese público sin sus particularidades, sino construyendo mentalmente un ser racional para el cual deberían valer nuestras razones con independencia de cualquier situación, allí estaríamos argumentando a un auditorio universal.

En la argumentación existen (como hecho) ambos auditorios, siempre encontraremos argumentadores que hablen al uno o al otro, pero solo se pude considerar paradigma de la racionalidad en el mundo jurídico la apelación al auditorio universal. 

¿Cómo le hablamos al auditorio universal? Ya sabemos que no debemos engañar, pero ¿cómo hacerlo de la manera más persuasiva posible, sin que nuestro discurso sea una mera manipulación?

3. LA TÉCNICA DEL STORYTELLING COMO HERRAMIENTA DIDÁCTICA PARA ENSEÑAR ARGUMENTACIÓN

Esta pregunta acepta respuestas muy extensas, pues hay muchas y muy completas sistematizaciones de las formas de la persuasión en los planteamientos jurídicos; pero ensayaré una respuesta muy breve. Aquí solo quiero remarcar que esas formas clásicas de la retórica se pueden enseñar mediante algunas técnicas narrativas que, paradójicamente, también se le deben a Aristóteles y a Platón. Se trata de la integración de la narrativa en la descripción o, como se le conoce en el mundo de la publicidad, el storytelling.

Como descubrió Aristóteles, hay una permanente conexión entre lógica, dialéctica, retórica y poética (lo que hoy llamaríamos literatura). Las fronteras entre el lenguaje de la razón y el de las emociones es muy borroso. Pero ello no elimina los valores de verdad de ciertos discursos, es decir, la posibilidad de que podamos afirmar con certeza que algo es verdadero o falso. En el mundo jurídico ello es evidente cuando quiera que argumentemos sobre la existencia de una norma o la ocurrencia de un hecho.

Si hay diestros argumentadores que nos pueden hacer dudar sobre hechos que sí existieron o hacer olvidar sobre la validez y vigencia de una norma no es una demostración de que la verdad en el Derecho sea relativa o imposible; más bien, es muestra tan solo de que hay unos juristas más observadores y atentos que otros. Por ello, cualquier técnica expositiva presupone el adecuado posicionamiento de las tesis que pretendemos hacer valer.

Se podría decir, categóricamente, que no hay argumentación sin tesis. ¿Cuál es la historia que vamos a contar? Hay una gran diferencia conceptual entre el qué contar y el cómo contarlo. No hay recurso narrativo, destreza suprema o arte posible que pueda resolver el yerro que comporta una tesis mal planteada. Lo que se pueda plantear es una cuestión que depende de las normas que beneficiarían, o perjudicarían, nuestra posición y los hechos que sean lícita y epistémicamente alegables. A manera de ejemplos, no se puede afirmar la existencia de un hecho cuyo conocimiento ha dependido de una prueba ilícita, ni podemos exigir el cumplimiento de una norma declarada inconstitucional. El mundo de tesis posibles es una cuestión que depende, entonces, de la normativa y la dogmática de cada disciplina jurídica.

Una vez tenemos la tesis posible y conveniente para nuestros intereses, lo que corresponde es utilizar recursos para el convencimiento de la validez de nuestro planteamiento. En este momento, el mayor desafío es el uso del lenguaje y la mayor trampa es el exceso de abstracciones.

Nuestros sistemas de enseñanza se han basado en un tipo de abstracciones que han permitido sistematizar el pensamiento jurídico para trasmitirlo a nuestros estudiantes. Contrato, pensión, arrendamiento, dolo, etc. Son términos que aluden a conceptos y no hay disciplina que se pueda librar de ellos, pues la abstracción es la única manera posible de construir conocimiento que esté disponible para las futuras situaciones. De esta manera, el concepto le permitirá al futuro jurista etiquetar la realidad, podrá decir que ese acuerdo al que llegaron dos personas se llama contrato y lo que contenga está protegido por el Derecho, que quienes lo acordaron están obligados a cumplir y en caso de que alguno no lo haga, el juez lo coaccionará a que lo haga o lo sancionará por no haberlo hecho.

Pero, las abstracciones deben descender a la realidad cotidiana. El derecho no solo se mueve en las aulas de clase sino en los despachos de abogados, los tribunales y en las oficinas de las administraciones públicas. No basta afirmar que cierta situación es el caso de ese concepto, de esa abstracción, muchas veces debemos reforzar esa afirmación con buenos argumentos. Esto porque la contraparte generalmente se opone diciendo lo contrario, que aquella situación no es el caso de la norma.

La solución argumental, lo que diría el storytelling es antigua, obvia y, a menudo, olvidada: analogías, ejemplos, comparaciones, etc. Si les enseñáramos de adecuada manera a nuestros estudiantes a utilizar estos recursos, ganarían mucho en su expresión. Esto por no hablar del dominio de otros recursos un poco más sofisticados, como argumento a contrario, de reducción al absurdo, etc. Para la muestra, estudiemos estas dos expresiones:

1. “No existe prueba de que mi defendido estuviese en el lugar de los hechos”.
2. “La fiscalía ha ocupado extensas páginas (u horas, según convenga) a describir hechos intrascendentes, pues ninguno de ellos tiene relación con la conducta que se le imputa a mi defendido. Esta no es más que una muestra evidente de cómo no se tiene prueba de hecho incriminatorio alguno y las dificultades de ajustar conducta alguna de mi defendido en el tipo penal. Dar por probados hechos que aquí no se han acreditado, no solo sería una flagrante violación al principio de tipicidad, sino a las garantías más caras a un Estado de Derecho”.

En términos lógicos se ha dicho lo mismo, pero se percibe una diferencia de “tono”. Lo que hace más convincente la segunda locución no es la extensión, es un tono de censura hacia quien debía hacer algo que no hizo (la fiscalía) y una apelación a la racionalidad y la justicia de quien no debiera legitimar esas faltas al sistema procesal (el juez). Hay una gran diferencia entre aseverar que “no hay prueba” y decir que cierta institución (o funcionario) “no ha cumplido con su deber de probar”, con su variante de “se ha fingido probar”. Es diferente decir (contar) algo jurídicamente relevante y decirlo de manera persuasiva o argumentada (contarlo bien).

La descripción minuciosa de los trucos, el por qué funcionan y el mejor momento para utilizarlos, es algo que debemos dejar para otra ocasión.

[1] Este trabajo se ha publicado originalmente en María Teresa Mata Sierra, Miguel Díaz y García-Conlledo y María Anunciación Trapero Barreales (dirs.) Estrategias de innovación docente en disciplinas jurídicas, Dykinson, León, 2021, pp. 115 a 119