Ricardo Garzón Cárdenas

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La teoría de la argumentación cada vez se vuelve más compleja. A riesgo de enamorarnos del objeto y sofisticarlo al precio de su inutilidad, creo que es necesario que la teoría se traduzca en formas concretas de trabajar en el rol que nos corresponda. Este texto es sobre criticar sentencias, pensando específicamente en la enseñanza. Se trata de reconocer marcadores, tópicos o movimientos retóricos usuales que nos permiten detectar anomalías discursivas.

COMPRENDER, ANALIZAR Y CRITICAR UNA SENTENCIA

Una sentencia es una decisión judicial, un acto institucionalizado mediante el cual un juez decide sobre la aplicación de una norma a una situación concreta definida por esa norma. De tal manera, comprender una sentencia es entender el texto, el lenguaje con el que se expresa el juez tanto para tomar la decisión como para argumentarla. Decisión y argumentación contienen una serie de términos que aluden a conceptos, palabras con un significado específico. Comprender una sentencia es, entonces, entender los términos jurídicos y la manera como ellos son usados.

Para una plena comprensión, la sentencia se debe analizar. El análisis es la descomposición de este textos en unidades pequeñas que nos permitan establecer si cada una de las partes de la sentencia cumple, efectivamente, la función que se supone deberían cumplir.

Dicho esto, comprensión y análisis no son procesos que se den en el vacío, siempre obedecen a un propósito. Es normal que en las facultades de Derecho se lean sentencias para aprender sobre la aplicación de un concepto, para que los estudiantes entiendan cómo ciertas situaciones son el caso de ese concepto. Pero, si bien la jurisprudencia es un recurso interesante para aprender Derecho, este uso no es el único, y verlo como tal tiende a generar una confusión en el futuro abogado: siempre está buscando la coherencia, incluso en el discurso que no lo tenga. No hay habilidad práctica más grande, en el mundo jurídico, que aprender a detectar incoherencias.

LEER UNA SENTENCIA PARA PONERLA A PRUEBA

Es bastante común, en el estudio de las sentencias, confundir análisis con síntesis. Soy de los que se formó entendiendo que analizar una sentencia era hacer un resumen sobre ella, respondiendo a preguntas como: tema, problema jurídico, normas involucradas, argumentos principales y decisión. Estos formatos, o fichas jurisprudenciales, corresponden a una síntesis, a un resumen. Y la síntesis tiene la vocación de ignorar detalles, para que lo resumido quede presentado de la manera más armónicamente posible. De hecho, la radicalización de esta búsqueda de coherencia se da cuando dichos “análisis” se hacen sobre varias sentencias para construir «líneas jurisprudenciales», una especie de evolución natural de la jurisprudencia en la que cada nueva sentencia es una decisión que coherentiza, cada vez más, determinado tema.

Analizar, decíamos, es buscar las contradicciones, la disonancia: la falta de claridad, la falta de coherencia, los vacíos allí donde todo debería ser pleno.

NUESTRO INTERÉS EN LA SENTENCIA

¿Cuál es nuestro interés? ¿Queremos comprender la sentencia para saber si es el caso de un concepto dogmático? ¿Queremos atacar la sentencia? ¿Queremos defenderla? Sin la conciencia de cuál es nuestro rol ante la sentencia, la metodología sería un caos. Esto se aprende en la práctica, porque entendemos nuestro rol dependiendo la función que cumplamos o quién nos pague. Para no extendernos demasiado en este punto, vamos a suponer que nuestro interés es criticar la sentencia. Tras nuestra intención de criticar puede haber un móvil académico o uno profesional. El académico, detectar errores conceptuales en la sentencia, para sacar en limpio los conceptos que sí se deberían usar; el profesional, interponer un recurso contra la decisión, buscando los mejores argumentos para que esta sea revocada. El arquetipo sería el recurso de apelación contra una sentencia.

Sea criticar la decisión por razones académica o por razones profesionales, tenemos que empezar por la sentencia. Aunque revisar el expediente es el ideal en materia práctica, no es fácil trabajar con estudiantes todo un expediente. Lo más que se puede hacer, al principio, es aprender a buscar disonancias en la sentencia misma, en su relato.

¿POR DÓNDE EMPEZAMOS?: CALIFICACIÓN JURÍDICA Y ARGUMENTOS

He escuchado en diversos espacios académicos que lo que primero se debe mirar en una sentencia a analizar es “el problema jurídico”. Esto lo que considero un error, pues condiciona al estudiante a buscar patrones de coherencia en la sentencia, lo que lo sesga por completo. La búsqueda de ese patrón condena a la síntesis, a pensar que todo allí, a pesar de argumentos contradictorios, desencadenará en una conclusión racional.

Creo que es mejor empezar por la calificación jurídica: ¿A qué se condenó? ¿De qué se absolvió? ¿Qué pretensión fue estimada y cuál no? Toda nuestra comprensión debe estar allí. Si nunca la perdemos de vista, estaremos con el sentido crítico activado.

NORMAS Y PRUEBAS

Además de la condena, la calificación jurídica supone el fundamento normativo de una decisión ¿comprendemos de manera plena la norma trasgredida? Dentro de esta, ¿entendemos tanto su supuesto de hecho como su consecuencia jurídica? ¿Qué cosa se debería probar para que se considere realizada dicha conducta en el marco de la definición normativa?

Ahora sí, los hechos probados. Nos debemos pegar a los hechos, con independencia de las normas. Nuestro conocimiento normativo nos puede jugar en contra de la comprensión. Que llenemos los vacíos (que podríamos explotar) con suposiciones normativas.

LOS HECHOS PROBADOS COMO RELATO, HISTORIAS ALTERNATIVAS Y TESIS FÁCTICAS

Los “hechos probados” constituyen un relato, una construcción persuasiva, una reunión coherente de las inferencias probatorias. Pero este es un ideal: la pretensión de que cada medio de prueba sea un soporte de ese relato. La coherencia del relato es una aspiración. Nosotros debemos buscar las incoherencias, destruir esa aspiración.

En este punto, los estudiantes son especialmente creativos especulando sobre formas alternativas de plantear ese relato. Este ejercicio es fundamental. Debemos encender las alarmas si, por ejemplo, en este relato hay acciones sin personaje o personajes sin acción. Lo que no cuadra en el relato puede estar representado en un medio de prueba no valorado. Dicho de otro modo, el juez-narrador le quita protagonismo a los medios de prueba que suele no valorar.

Tras el relato plenamente comprendido, se deben buscar las tesis fácticas: aquello que sucedió, según el juez, que sería el fundamento de la norma que, a su vez, soportó la calificación jurídica. ¿Del relato se desprenden dichas tesis?

PREGUNTAS QUE SE LE DEBEN HACER A LAS TESIS FÁCTICAS Y A SUS ARGUMENTOS: GARCÍA AMADO

Juan Antonio García Amado nos invita a un modelo de diálogo con la sentencia en el que nosotros le hacemos unas preguntas y ella nos debe dar respuestas satisfactorias. Quien afirma la ocurrencia de un conjunto de hechos necesarios para la calificación jurídica debe habernos respondido las siguientes preguntas: ¿Por qué? ¿Usted cómo lo sabe? ¿Eso por qué viene a cuento? ¿Por qué nos debemos atener a ello?

Para que una calificación jurídica sea válida, deben haber ocurrido ciertos hechos, de manera necesaria; aquellos hechos que la norma establece como necesarios para la aplicación de cierta consecuencia jurídica. Por ello, hay una pregunta general, un porqué genérico: ¿Qué fue lo que sucedió, para que se aplique dicha calificación? Esta pregunta debe tener una respuesta racional, es decir, basada en argumentos fundados, completos, resistentes, pertinentes y admisibles. Tanto los argumentos fácticos como los normativos tendrán esas exigencias, pero concentrémonos en los primeros.

¿ESTÁ FUNDADA LA AFIRMACIÓN SOBRE LA OCURRENCIA DEL HECHO?

Damos por sentado que siempre hay cierta cantidad de información que pretende dar por probado un hecho. Pero ¿esa información tiene soporte en algún medio de prueba? Se trata de lo que en filosofía se conoce como una cuestión epistémica. Cuando alguien afirma que un hecho relevante ha ocurrido, le debemos preguntar ¿usted cómo lo sabe? La real no solo se debe afirmar, también se debe probar. Esta es una cuestión capital. Si el juez considera que el hecho “es evidente”, quizás estemos, realmente, ante un hecho no probado, sencillamente asumido acríticamente por el decisor. Nada puede considerarse “evidente” … salvo que lo sea. No tiene sentido desgastar nuestra argumentación ante cuestiones perfectamente verificables por cualquiera.

Aparejado a este argumento, relativo a los medios de conocimiento que ha tenido a su disposición el decisor para afirmar la ocurrencia de un hecho, está otro requisito que, si bien se le mira, constituye una especie de segunda pregunta sobre el mismo punto. Una especie de diálogo hipotético: que esa respuesta de lo-sé-porque… esté poco expuesta a objeciones sobre su validez. Esto se conoce como resistencia del argumento. ¿Cuándo es resistente un argumento fáctico? La respuesta es simple: cuando es verdad aquello a lo que se refiere. Probar en contra implicaría mentir y la mentira nunca está a salvo.

Pasando a la cuestión normativa, la resistencia de las tesis consiste en la validez de las normas en las cuales amparamos el argumento. Dicho de otro modo, que pertenezca al ordenamiento jurídico la norma base de nuestro argumento y que la interpretación de la norma sea plausible.  

LA PERTINENCIA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE HECHOS

Si la información sí se deriva de un medio de conocimiento, la pregunta siguiente es si hay una relación temática entre el hecho del relato y la calificación jurídica. Este paso a menudo es saltado. Es lo que sucedió en el caso de La Arandina. Se trató de un caso en el que se condenó, en primera instancia, a tres hombres por la realización de una agresión sexual a una menor de 16 años. No me detendré en esta sentencia, pues ya me referí a ella en otra entrada de este blog, llamada «Crónica de una agresión sexual«. El profesor García Amado hizo también un interesante análisis, llamado «Sobre la sentencia por agresión sexual de los jugadores de La Arandina«.

Una de las tesis principales de esa sentencia es la existencia de una “intimidación ambiental”. Es verdad que el ambiente puede intimidar (las películas de terror nos han hecho vincular el crujir de la madera, un canto de cuna y el viento colándose por una ventana rota como imágenes y sonidos que intimidan), pero, ¿qué tiene que ver eso con la calificación jurídica de un acto realizado mediante “fuerza o intimidación”? Realmente nada, porque lo que exige la norma es que sea el sujeto activo de la conducta quien intimide, para que ello se entienda como una agresión sexual.

Esta relación temática también es conocida como relación de pertinencia. Son incontables las sentencias que tienen consideraciones impertinentes. ¿La pregunta es por qué son tan difíciles de controlar? ¿Por qué es tan fácil caer en esas consideraciones? Quizás porque, generalmente, son afirmaciones verdaderas, y su verdad nos hace pensar que vienen a cuento, pero no. Es una cuestión pragmática, ¿qué tiene que ver lo dicho con la calificación jurídica?

Estas consideraciones impertinentes son comunes, también, en la argumentación sobre normas. Es lo que señaladamente sucede cuando hay extensas digresiones dogmáticas sobre lo que dice una norma o las consideraciones mismas de la judicatura sobre determinado concepto. Si agudizamos los sentidos, podremos determinar que mucho de lo escrito no tenía nada que ver. Este exceso es un mero mal hábito cuando los apartados sin relación con la calificación no se usan para llegar a ella. El problema auténtico, el vicio, ocurre cuando una consideración impertinente se vuelve determinante para el fallo. Es una apariencia de motivación, un fraude al deber judicial de justificar su fallo.

LA ADMISIBILIDAD DE LA TESIS FÁCTICA Y LA TESIS JURÍDICA

Luego, regresando la mirada a la calificación jurídica, debemos preguntarnos si esos argumentos pertinentes son admisibles, en este contexto. Los argumentos, como mostrarán autores como Habermas o los teóricos de la pragmadialéctica, están sometidos a reglas discursivas. Estas reglas pueden ser positivizadas, como suele ocurrir en las normas procesales. Por ello, la admisibilidad es relativa al tipo de proceso en el que se enmarca la decisión que estamos criticando. No es igual la admisibilidad en derecho laboral, que en civil, administrativo o penal.

Los argumentos inadmisibles serán distintos según hablemos de argumentos normativos (basados en normas) o de argumentos fácticos (basados en hechos). Un argumento normativo será inadmisible cuando choque directamente con lo que el sistema de fuentes jurídicas establezca como debido. Así, por ejemplo, es inadmisible un argumento teológico porque nuestras constituciones afirman que el juez solo se somete al imperio de la ley, es decir, al derecho puesto por alguna fuente jurídica socialmente reconocida.

La inadmisibilidad de argumentos fácticos se liga con aquellas tesis fácticas que, a pesar de ser pertinentes, no pueden ser esgrimidas, dada la forma como se han producido probatoriamente. Es lo que sucede con la prueba ilícita. Por lo general, la prueba ilícita genera argumentos pertinentes (si se esgrime es por su enorme poder epistémico, es decir, por el poder que tiene para generar gran certidumbre en la ocurrencia del hecho). Los ordenamientos procesales excluyen la prueba ilícita porque se considera que la verdad (lo epistémico) no puede pasar por encima de las garantías procesales. Por ello decimos que la prueba ilícita, producida con violación de derechos fundamentales, es inadmisible.

Esta cuestión de la admisibilidad está directamente conectada con la dogmática de la disciplina jurídica desde la que actuamos. Todas las áreas del derecho tienen una razón de ser y unos valores esenciales. De manera modélica, el derecho penal es un intento de limitación del poder punitivo del Estado y, por ello, genera limitaciones fuertes tanto a la actividad del legislador como a la del juez: el principio de legalidad. En su marco, el legislador debe ser muy preciso estableciendo la conducta que está prohibida y el juez debe ser un celoso garante de que la condena penal sea por la realización de la conducta claramente definida por el legislador.

Pues bien, si hemos hecho la tarea de análisis como corresponde, hemos podido separar el conjunto de tesis fácticas y normativas de las que parte el juez para hacer la calificación jurídica que dio lugar a la sentencia, y hemos podido conectar los errores que en estas se pudiesen presentar: información insuficiente para afirmar las tesis normativas o fácticas; argumentos poco resistentes, porque no se derivan de normas positivas o medios de prueba con la suficiente calidad epistémica; que no haya relación de pertinencia entre los argumentos (normativos o probatorios) y la calificación jurídica; que los argumentos sea inadmisibles por prohibidos en la normativa procesal o sustancial: tenemos todo para derribar la sentencia. Tenemos los hechos, el derecho y la justicia de nuestro lado.

Si todas las preguntas críticas fueron contestadas, si todas esas pruebas fueron superadas, pocos instrumentos racionales tenemos para la crítica. Es una sentencia cercana a la perfección.