Relatoria a cargo de Sergio Pulido

Primer día (martes 28 de marzo de 2023).

Jornada de la mañana

Interpretación constitucional: positivismo y antipositivismo

CUARTA PONENCIA: Juan Antonio García Amado

ENTREVISTA: «Se puede ser campesino con glamour«

La entrevista al profesor Juan Antonio García Amado se centró en tres puntos principales: su pasado campesino, su postura sobre la academia y su concepción de la teoría del derecho y los compromisos valorativos.

Frente a lo primero, señaló el profesor García Amado que considera que hay algo de carácter propio de quienes se han criado en el campo, como es su caso. Se trata de una desconfianza generalizada y de un espíritu crítico, motivado por todas las veces que han querido librar a los campesinos del yugo del feudalismo, pero queriendo reproducir dinámicas de denominación. Lo que quieren los campesinos es que los dejen en paz.

Frente a lo segundo, señaló el profesor Juan Antonio que la academia es su mundo, en el cual es feliz. Sin embargo, haciendo una metáfora divertida, señala que es como esa familia a la que uno quiere mucho, pero no por eso a uno no le gustaría que no tuviera ciertos defectos. Igual pasa con la academia, se le quiere mucho, pero no se puede desconocer que en la actualidad cuenta con lastres y taras. Especialmente se advierte una falta de inteligencia a nivel institucional. Sílex surge en parte ante el aburrimiento de ver todas las iniciativas de congresos, cursos, investigaciones, entre otras, que no se pueden llevar a cabo por la burocracia universitaria.

Adicionalmente, cabe destacar que un sello característico de Sílex es el trato muy natural. Un gran defecto de los docentes e investigadores universitarios es la impostura. El hecho de que gente que no tiene nada que hacer le pida a quienes quieren hablar o recibir una consulta de ellos que reserven una cita con tres semanas de anticipación.

Finamente, frente a lo tercero, señaló el profesor García Amado que la práctica del derecho cuenta con una dimensión moral y política obvia; sin embargo, esto no nos compromete necesariamente con el postpositivismo o con el no-positivismo. Pero sí nos compromete con dos ideas: la primera, que la teoría del derecho no es nunca inocente, siempre es comprometida; y, la segunda, que los teóricos y dogmáticos deberían siempre estudiar el derecho desde un punto de vista práctico, deben mancharse con la práctica jurídica.

PONENCIA: «La diferencia entre los diferentes iusmoralismos es teológica: Finnis es católico y se apoya en Tomás de Aquino; Alexy es religioso, pero Luterano; y Atienza es un teólogo ateo, que persigue obtener un mundo de ángeles, pero sin Dios»

El profesor Juan Antonio García Amado centró su exposición en cinco apartados centrales sobre las posturas antipositivistas o iusmoralistas:

1. De la doctrina y sus autores

De acuerdo con el profesor Juan Antonio, en el debate contemporáneo de teoría del derecho se pueden identificar por lo menos dos grandes doctrinas que se disputan el espacio de crítica al positivismo jurídico o del llamado anti-positivismo. Dichas doctrinas son: el tomismo o iusnaturalismo tomista, de un lado; y el constructivismo ético, no positivismo o postpositivismo, del otro.

El tomismo representa el viejo iusnaturalismo reciclado y se identifica con una síntesis de Aristóteles y de Tomas de Aquino, bastante modernizado en su lenguaje y referencias. Las características centrales de esta doctrina son: (i) la concepción según la cual el derecho tiene una íntima relación con la justicia; (ii) la suprema regla y orientación para el trabajo con el derecho es la máxima de “dar a cada uno lo suyo”; (iii) existe un orden natural que señala lo que es debido, lo que se debe a cada uno (tesis de realismo moral); (iv) el orden natural en la realidad social se ve descompuesto por los problemas sociales o las debilidades humanas; y (v) la función del derecho es recomponer el orden social con el orden natural dando a cada uno lo que le es debido.

El principal exponente del tomismo es John Finnis; sin embargo, también encontramos en otras latitudes autores importantes. En la Universidad de Navarra, España, a Javier Hervada y Fernando Simón Yarza; en Argentina, a Rodolfo Luis Vigo; y en Chile, a Cristóbal Orrego Sánchez.

La teoría de John Finnis se identifica con las siguientes tesis e ideas originales: (i) existen una serie de bienes básicos constitutivos y esenciales del ser humano y de la sociedad (bienes como el juego, el conocimiento, la amistad o emotividad, y la reproducción); (ii) el estudio del derecho requiere tener en cuenta los siguientes elementos: los datos exteriores (que son aquello con lo que operamos), la lógica (herramientas analíticas y conceptuales), la razón práctica (entendida como la capacidad del ser humano para penetrar en la esencia de sus fines y sus medios), y los artefactos (las cosas que hacemos para alcanzas nuestros fines); y (iii) un derecho positivo contrario al derecho natural no deja de ser válido, pero implica que no existe una obligación moral de obedecerlo.

Por su parte, el constructivismo ético (no el constructivismo en las ciencias sociales, que bien hizo el profesor Manuel Atienza en criticar en su ponencia) es una doctrina que sostiene una ética objetivista, antirrelativista, que considera que es posible saber qué es lo objetivamente correcto. Como bien lo explicó en su ponencia Pierluigi Chiassoni, se trata de una concepción de la razón práctica según la cual lo objetivamente correcto sería aquello que puede ser consentido por cualesquiera seres humanos en un contexto histórico determinado, colocados bajo condiciones de razonamiento que aseguren la imparcialidad de quienes participan. El máximo exponente de estas posturas en la teoría del derecho es Robert Alexy.

El constructivismo de Alexy (que se inspira en autores como Rawls, Habermas o Perelman) presenta las siguientes características: (i) la tesis del caso especial, según la cual, el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general. Es decir, que el operador jurídico debe razonar y solucionar los casos teniendo en cuenta, no solo el derecho positivo, sino también lo que es objetivamente correcto, lo moralmente debido, como solución para ese caso que se está juzgando. (ii) La tesis de la pretensión de corrección, de acuerdo con la cual, al derecho, a cada norma jurídica, a cada sistema jurídico y también a cada decisión jurídica, le es inmanente una pretensión de corrección. Quien solo quiera soluciones legales, pero no moralmente correctas, tendría una visión miope del derecho. (iii) El papel de la fórmula de Radbruch, fórmula que comparte Alexy, y de acuerdo con la cual un derecho injusto no deja de ser derecho, pero a partir de cierto grado o nivel de injusticia ese sistema pierde juridicidad. En otras palabras, de acuerdo con Radbcruch, un derecho excesivamente injusto no es auténtico derecho. Finalmente, (iv) se encuentra la tesis de los principios, de acuerdo con la cual el derecho se compone de reglas y de principios, los principios son una parte fundamental del derecho, y se tratan de formulaciones deónticas de los valores. Los valores son objetivos, pero no mandan nada. Cuando un valor manda algo es porque se ha convertido en una norma que ha sido expresada deónticamente bajo la forma de los principios.

Ahora bien, Robert Alexy no es el único constructivista ético en la teoría del derecho, otros grandes representantes de esta doctrina son los Alicantinos, encabezados por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. Autores que presentan algunas discrepancias en relación con la teoría de Alexy. Algunas de las cuales son las siguientes: (i) la crítica a la tesis del caso especial. De acuerdo con el profesor Atienza, el razonamiento jurídico no es sin más un caso especial del razonamiento práctico general. Un ejemplo de ello es el razonamiento de los abogados (litigantes), que se caracteriza por ser un razonamiento interesado y que pone mayor énfasis en los elementos retóricos, por encima de la búsqueda constructiva de la mejor solución para el caso. No obstante, parce que estos autores comparten la tesis del caso especial en lo que se refiere al razonamiento de los jueces. (ii)  La introducción de matices a la teoría de las normas de Alexy, añadiendo además de las reglas y los principios, las directrices. (iii) La crítica a la fórmula del peso, los principios se ponderan, pero estos no tienen ningún valor aritmético.

Una vez el profesor Juan Antonio introdujo las dos doctrinas principales de las posturas iusmoralistas o antipositivistas, se ocupó de las principales diferencias y coincidencias entre los teóricos de la ley natural o del tomismo y de los constructivistas.

Diferencias: a modo de hipótesis, expresó el profesor García Amado que la principal diferencia entre ambas posturas es teológica. Finnis es católico y apoya una teología católica que tiene un componente fuerte en Tomás de Aquino; en camio, Robert Alexy es religioso, pero Luterano, por lo que no le interesa fundamentar la objetividad de la moral en Tomás de Aquino; y Atienza es un teólogo ateo, que persigue obtener un mundo de ángeles, pero sin Dios. También existen otras diferencias de detalle, como por ejemplo: (i) la concepción de las normas, ya que a Finnis le parece completamente ociosa la distinción entre reglas y principios trazada por Alexy; y (ii) las dimensiones del derecho, ya que Finnis le da un mayor peso a la dimensión institucional del derecho, que a la dimensión ideal en la que pone el énfasis Alexy.

Coincidencias: (i) ambas doctrinas comparten el objetivismo moral, aunque los tomistas o teóricos de la ley natural son realistas morales; mientras que los constructivistas morales no lo son. (ii) Ambas doctrinas comparten la idea de una naturaleza doble del derecho (autoritativa y axiológica), lo que les sirve de sustento para criticar al positivismo jurídico por ser miope, ya que se ocupa solamente de lo que se ve, del campo fáctico y convencional del derecho. Estas doctrinas suponen habría una juridicidad no material en el reino del ser. Necesariamente debe compartirse una ontología que incluya entidades ideales como los valores, que forman parte del derecho y que destilan principios. (iii) Ambas doctrinas comparten la crítica a la discrecionalidad judicial, ya que siempre existen soluciones jurídicas y moralmente correctas. La tesis de la discrecionalidad judicial, junto a la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, y la tesis de las fuentes sociales del derecho, es una de las principales tesis del positivismo jurídico del siglo XX.

2. Método y epistemología

Para el profesor García Amado, aunque asumamos la tesis del objetivismo moral, compartida por las dos doctrinas iusmoralistas, persiste un problema epistemológico. Aunque asumamos que existen los bienes básicos del individuo, el bien común, o valores de los cuales se decantan principios, esto no responde a la pregunta por ¿cuál es la capacidad o facultad mediante la cual podemos conocer ese tipo de cosas?

Para los teóricos de la ley natural o tomistas, estas normas morales objetivas son conocidas mediante la prudencia (aristotélica). El ser humano tiene una razón inmanente que es parte de su naturaleza. Si se concentra bien en lo que es él y lo que debe ser la comunidad, para que ambos se realicen a plenitud, mediante el ejercicio de la prudencia puede descubrir lo que se puede hacer o lo que no se puede hacer, y que es lo que debemos dar a cada uno como suyo.

Por su parte, para los teóricos del constructivismo ético, el equivalente de la prudencia en los teóricos de la ley natural es el método de la ponderación. Se trata de una operación mediante la cual descubrimos en un caso de conflicto entre principios la solución correcta. La ponderación es una metodología que bien aplicada (test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) nos conduce a saber lo que objetivamente manda cada principio concurrente en cada caso, y cuál pesa más que el otro. Bajo este método, los principios se ponderan contra otros principios, pero también se pueden ponderar contra reglas, por lo que toda norma resulta ser derrotable, sea una regla o un principio. Sin embargo, ante los riesgos de esta afirmación, los propios Alicantinos y Alexy han indicado que un principio, como el de la “dignidad humana”, no es ponderable.

Por último, un aspecto en común de las doctrinas iusmoralistas es el papel de la justicia del caso en concreto (de la equidad aristotélica). El derecho se perfecciona en el caso en concreto y el guardián la obligatoriedad de las normas jurídicas en cada caso, siempre es la moral.

3. Las ilustraciones y la política de los ejemplos

Señaló el profesor Juan Antonio que a los autores se les conoce, entre otras cosas, por las estrategias de ejemplos que utilizan. En otras palaras, “dime con qué ejemplos ilustras tus teorías del derecho y te diré cuan pícaro eres”. Casi todos los colegas antipositivistas, a excepción de Manuel Atienza, evitan los ejemplos comprometidos. Esta picaresca la podemos advertir en cuatro tipos de ejemplos: en el famoso caso Riggs vs Palmer, en el caso de las ambulancias en el parque, en la “reductio ad Hitler” (como la llama el profesor Juan Antonio) y en los ejemplos de Alexy.

Frente al primero, no puede ser que el ejemplo por excelencia de un caso difícil sea Riggs vs Palmer, el caso del nieto apurado que asesina a su abuelo para obtener su herencia testamentaria. Se trata de un caso resuelto por un tribunal de los Estados Unidos en 1889, sobre un tema que ya había sido resuelto hace muchos siglos por los romanos, quienes regularon la causa de desheredación por indignidad sucesoral en casos como este. Este ejemplo se asemeja a que nos hablaran de un caso en el que en un país se sancionara el homicidio, pero no se tuviese regulada la legítima defensa. ¿Qué deberíamos hacer? Bueno, admite el profesor García Amado que en estos ejemplos de un derecho primitivo es admisible resolver casos con criterios de justicia, pero no en nuestros sistemas jurídicos contemporáneos.

Frente al segundo ejemplo, el caso de las ambulancias en el parque es otra clara muestra de nuestra sumisión académica hacia los anglosajones. Nos quieren vender la idea de que es un gran ejemplo el de la norma “prohibido el ingreso de vehículos de motor a un parque”, donde nos preguntamos ¿está permitido el ingreso de la ambulancia al parque? Sin embargo, en todos los parques de los sitios civilizados pueden entrar los vehículos de motor, como las ambulancias o los camiones en los cuales se sacan los árboles talados. Ante este tipo de ejemplos, conviene empezar a hablar del derecho en serio, en lugar de leer los derechos en serio. La pregunta es evidente, ¿por qué no trabajamos con buenos ejemplos? La respuesta es clara: porque los buenos ejemplos comprometen.

En relación con el tercer ejemplo, asistimos a una especie de “reductio ad Hitler”, de acuerdo con la cual para ilustrar la tesis de que un derecho muy injusto deja de ser derecho válido, es necesario recurrir al ejemplo del caso alemán. La gran pregunta es, ¿por qué los iusnaturalistas argentinos nunca ponen el ejemplo de las leyes de la junta militar argentina?, ¿por qué los de la ley natural chilena siempre van a Alemania, pudiendo quedarse en Santiago? Esta huida de los ejemplos propios parece ser una estrategia retórica y de venta, ay que los buenos ejemplos propios son comprometidos.

Finalmente, nos encontramos con que los ejemplos de casos difíciles citados por Alexy, que en realidad son casos pacíficos resueltos por el Tribunal Constitucional Alemán, y en los que en realidad no se decide mediante ponderación.

4. Las aplicaciones o de cuando la razón práctica se inclina ante las pasiones

El único valiente al analizar ejemplos de las doctrinas antipositivistas es Manuel Atienza. Sin embargo, el problema es que cuando Atienza pondera, siempre le da un resultado antigarantista. Un ejemplo de ello es el caso que citó en su ponencia, del Tribunal Constitucional Español, sobre la restricción del derecho al libre tránsito al inicio de la pandemia del Covid-19. En España, el artículo 55 de la Constitución es claro en señalar que no se pueden suspender derechos durante el estado de alarma, solamente se pueden suspender durante estados de excepción. Lo cual se justifica porque en este segundo evento se refuerzan los controles parlamentarios del ejecutivo. Sin embargo, para Manuel Atienza el tribunal constitucional debió decidir en contra del tenor literal del artículo 55 constitucional por resultar injusto o inadecuado.

Este tipo de casos demuestra que a pesar de que se presuma que se trata de un método para encontrar respuestas correctas, mediante el uso de la razón práctica, en realidad se trata de decisiones pasionales basadas en sus propias ideologías o preferencias morales. Los partidarios del antipositivismo ponderan según su programa político, por eso, señala el profesor García Amado, que les adivina todos los resultados de las ponderaciones que van a realizar, antes de que las realicen.

5. Las consecuencias o de la legitimidad como salida

En este contexto, ante las discrepancias de los propios objetivistas morales ante temas como el aborto, el matrimonio entre personas del mismo sexo, la adopción por parejas homosexuales, la maternidad subrogada, los embriones humanos, la objeción de conciencia de médicos y farmacéuticos, la eutanasia, entre otras, debemos preguntarnos: ¿qué hacemos?, ¿Quién debe definir los contenidos de los derechos? Solo se admiten dos posibilidades: o lo hace el legislador, cuyo periplo inicia con el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos; o bien lo hacen nuestros tribunales constitucionales. En otras palabras, tenemos que definir quién es el soberano: nosotros, los ciudadanos, o las cortes constitucionales.

Si le damos este poder a las cortes constitucionales, lo que estamos haciendo es politizar el derecho y quitándole su autonomía operativa (como le llamaba Luhman). En la práctica lo que diga la Constitución no importa, porque todo depende de ponderaciones. Sacrificamos el formalismo en pro de la verdad y de la corrección objetiva, en pro del derecho como una práctica dirigida a fines. Sin embargo, esto sería muy bueno sí tuvieran razón los objetivistas morales y no discreparan entre ellos. No obstante, esto no es así, discrepan todo el tiempo y sobre temas muy variados. Debemos hacer que el derecho sea el mismo para todos, aunque tengamos posiciones morales diferentes. Todos debemos tener libertad de creencias, de información, de cátedra, así como igualdad de derechos. La condición moral de un objetivista no debe valer más que la de un no objetivista. En conclusión, nuestros estados no deben ser ni religiosa, ni moralmente confesionales. El derecho es de todos y la moral de cada uno.

CONTINUARÁ… CON EL GRAN DEBATE DE LA MAÑANA