Por favor espere...
¡Estamos buscando la mejor tarifa disponible!

Loading...

PONDERACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES (II PARTE)

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho

Miembro de Sílex-Formación jurídica.

En la anterior entrega, habíamos visto las implicaciones teórica de concebir a los derechos fundamentales como principios ponderables, en lugar de normas jurídicas sujetas a interpretación y subsunción. En esta oportunidad, mostraré un caso en el que se siguieron, explícitamente, las tesis iusmoralistas, para que, a manera de ejemplo, veamos el desarrollo de las tesis en un plano práctico real.

UN EJEMPLO DE APLICACIÓN PONDERATIVA DE LA IGUALDAD

En lo que sigue, propondré el análisis de un caso de la Corte Constitucional de Colombia que tiene dos particularidades relevantes: coincide con los planteamientos ponderativos de Alexy y se acerca mucho a la concepción del principio de igualdad de este. Por ello, describiré primero el planteamiento teórico sobre la aplicación de la igualdad en Alexy, para luego estudiar la decisión y, finalmente, proponer una versión alternativa de solución al caso.

La igualdad y su problema de aplicación, según Robert Alexy

Derecho general y derechos especiales de igualdad

Cuando hablamos de igualdad en los derechos fundamentales, debemos distinguir entre el derecho general de igualdad y los derechos especiales de igualdad. Para Alexy, la teoría de los derechos fundamentales debe preocuparse particularmente del derecho general. Esto explica que haya dedicado su capítulo octavo a este, y ninguna mención en su obra a los derechos específicos, más allá de afirmar que existen, sin referirse a ellos.

Dos principios dentro de la igualdad general

Dentro del derecho general de igualdad, el principal problema con el que nos enfrentamos es respecto al significado de la expresión “todas las personas son iguales ante la ley” (art. 3.1 de la Ley Fundamental de Bonn), que se repite con expresiones muy similares en diversas declaraciones de derechos y Constituciones. El problema de esta expresión es que no indica cómo se debe tratar a las personas, lo que nos conduce a un problema de indeterminación del que dio cuenta Aristóteles en el entendimiento de que “hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”[1].

Implicación metodológica de la indeterminación de la igualdad: ponderación

La complejidad de la “fórmula aristotélica” muestra que en todo caso tenemos un conflicto de principios. Por un lado, tenemos el principio de igualdad jurídica, que prima facie se debe aplicar en toda situación. Este consiste en que no se pueden hacer distinciones entre los destinatarios directos de las normas jurídicas. Quiere decir esto que es inconstitucional inaplicar las normas a determinados sujetos sin razón suficiente.

Por otro lado, tenemos el principio de igualdad de hecho, el que conlleva que, en determinados casos, pueden existir razones suficientes para no aplicar una norma a ciertos destinatarios, cuando quiera que ellos no sean materialmente iguales al resto de destinatarios de la norma en cuestión.

¿Cómo saber si en el caso ha de prevalecer el principio prima facie de igualdad jurídica o existen razones para que el principio de igualdad de hecho prevalezca? Determinando cuál de ellos pesa más, es decir, mediante una ponderación.

Una decisión constitucional ponderativamente ortodoxa: C-371 de 2000 de la Corte Constitucional de Colombia

El caso

Le correspondió a la Corte definir la constitucionalidad de una serie de medidas de inclusión de las mujeres en la administración pública. Solo nos referiremos a las cuotas obligatorias del 30% de mujeres en estos cargos. El artículo 4º de la disposición estudiada establecía que, en los cargos de libre nombramiento y remoción (que no se someten al régimen de concurso de méritos), se debía proveer y mantener un mínimo de 30% de mujeres. El artículo 6º, que se refería a los cargos proveídos mediante listas de elegibles, establecía la misma obligación, agregando que, mientras no estuviese cubierta la cuota, se debían nombrar exclusivamente mujeres.

Cuestiones teóricas fundamentales

Para establecer la constitucionalidad de estas dos normas, la Corte estimó que, previo a la resolución, debían asumirse las siguientes afirmaciones: a) que en este caso, al referirse a la distribución de bienes entre hombres y mujeres, se trata de un problema de igualdad; b) que un problema de igualdad implica diferenciar entre las discriminaciones injustas de las que no lo son (dando a entender que las acciones afirmativas pertenecen a este último grupo) y c) que la constitucionalidad de un trato discriminatorio (como el que implican las cuotas) es un asunto que depende, en últimas, de si las medidas se pueden considerar proporcionales o no. Es decir, implícitamente, afirmó que el caso no se podía resolver si no era ponderando.

La decisión ponderada

La Corte hizo una ponderación que arrojó la proporcionalidad, es decir, la constitucionalidad, del art. 4º. Para la Corte no hubo duda de que la medida era idónea, pues poca discusión admite que una cuota obligatoria de participación de las mujeres aumenta dicha participación. Adicionalmente, también consideró que era necesaria, pues no existía medida alternativa menos costosa para los derechos de los hombres que lograra de manera igualmente efectiva la mayor participación de la mujer. Por último, consideró que era proporcional, pues en un balance general, lo que ganan las mujeres en sus derechos, compensa lo que pudieran perder los hombres (que no era más que un privilegio, según dice).

Respecto al art. 6º, la Corte repite el análisis de idoneidad y necesidad, con las mismas consideraciones del artículo 4º, pero, la situación fue diferente en cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto. Esta medida era desproporcionada con los derechos de los hombres, pues estos cargos provistos mediante el sistema de listas eran comparativamente menores a los cargos de libre nombramiento y remoción y tenían la particularidad de tener periodos usualmente más largos (ocho años). Con esto, un hombre puede haberse tomado décadas para completar la formación necesaria para acumular sus méritos y perder la posibilidad de acceder a estos cargos, pues le pudiera llegar la edad de jubilación esperando que se llenara la cuota de mujeres.

UNA VERSIÓN ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN DEL CASO

Cuestiones teóricas fundamentales, en una versión positivista

Al igual que Alexy, la Corte incurre en el error de asumir que la discusión jurídica en este tipo de casos gira en torno al “derecho general de igualdad”, “principio general de igualdad” o como quiera llamársele. El problema aquí, y en cualquier otro de naturaleza constitucional, es si las normas legales bajo examen contradicen de manera insalvable a las normas constitucionales, cuya preservación compete a la Corte. Muestra de la equivocación de Alexy es que buena parte de los problemas que ha resuelto el tribunal constitucional alemán tienen que ver más con el contenido de los “derechos especiales de igualdad”, establecidos en los artículos 3.2 y 3.3, que con la especulación sobre “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, contenido en el principio general de igualdad (Allgemeine Gleichheitssatz)[2].

Desde el punto de vista académico o dogmático, se puede decir “que este es un problema de igualdad”, mas se debe tener claro que tras esta afirmación no hay implicación normativa alguna. Esta implicación solo puede surgir de lo que establece la Constitución. Si el texto constitucional, interpretado en su sentido menos disputado, conlleva una contradicción entre la norma constitucional y la legal, estamos ante una antinomia que el juez debe resolver expulsando del ordenamiento a la norma inferior. Si lo anterior es verdad, la pregunta que debe hacerse el aplicador es qué dicen las normas de la Constitución respecto a un caso como este.

¿Cuáles son las fuentes normativas del caso?

En la Constitución colombiana hay varias normas que vendrían al caso. Solo me referiré a tres.

Art. 13: “Todas las personas nacen iguales ante la ley… sin ninguna discriminación por razones de sexo…”.

Art. 40: “Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública”.

Art. 43: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades”

¿Cómo se pueden interpretar las fuentes?

Si juntáramos las tres disposiciones citadas, podríamos afirmar que estamos en la conjunción entre una prohibición general y un permiso o excepción dentro de dicha prohibición. Se prohíbe la distribución inequitativa de beneficios y cargas por razones de género (art. 13) … Salvo que dicha diferenciación se use para mejorar la posición de las mujeres en la administración pública (art. 40). De hecho, se podría decir que eventualmente sí hay un problema de proporcionalidad, pero no de aquella a la que se refiere Alexy: si la cuota fuera superior al 50% (componente masculino, aproximadamente) estaríamos ante una medida desproporcionada, en términos numéricos, por violar el artículo 43 que establece la igualdad entre hombres y mujeres.

La decisión

Si juntamos las disposiciones constitucionales, es claro que el destino del artículo 4º era el mismo del 6º. No obstante, ello no fue así. Se consideró proporcionada una medida que afectaba los cargos de libre nombramiento y remoción (en su gran mayoría del sector ejecutivo) y se consideró desproporcionado el del sistema de listas (en su gran mayoría del sector judicial). Dichas normas legales no eran antinómicas respecto a la Constitución, por lo que, salvo más y mejores argumentos, correspondía haberlas declarado constitucionales ambas. De hecho, repárese que la norma del artículo 40 parece un permiso especialmente dispuesto para la creación de una norma como la que aquí se estudiaba. La ponderación aquí fue una excusa para fingir progresismo político, al tiempo que se eliminaban derechos por vía judicial.

Continuará…


[1] Es bueno aclarar que esta expresión no se encuentra en Aristóteles. Esta es más una elaboración de la doctrina alemana previa a Alexy, que fusiona aspectos contenidos en la Ética a Nicómaco de Aristóteles, donde este afirma que hay discrepancias respecto a si lo igual puede ser justo para todas las personas y la tesis de Ulpiano según la cual la justicia es dar a cada uno lo que le corresponde. A manera de muestra, se puede ver la explicación de Konrad Hesse en su texto “Der Gleichheitsgrundssatz im Staatsrecht” en Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 77, 1951-1952, pp. 167 a 224.

[2] Una completa síntesis de las diversas aristas del principio general de igualdad en la doctrina alemana, se puede ver en Christian Stark “Die Anwendung des Gleichheitssatz” en Christoph Link (ed.) Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat, Nomos, Baden-Baden, 1980, pp. 51 a 73. De manera más reciente, el trabajo de varios autores, editado por Simon Kempny y Philipp Reimer, Gleichheitssatzdogmatik heute, Tübingen, Mohr Siebeck, 2017.

0 Comments

Leave a Reply

XHTML: You can use these tags: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>

×

¡Hola!

Haz clic en uno de nuestros representantes para recibir asistencia.

× ¿En que te puedo ayudar?