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PONDERACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES (PARTE III)

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho

Miembro de Sílex-Formación jurídica.

¿POR QUÉ DEBIÉRAMOS ELEGIR LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA SOBRE LA IUSMORALISTA?: EL PARTICULARISMO JUDICIAL O EL JUEZ ZEUS

En esta tercera, y última parte, conectaré las implicaciones de las dos formas de concebir los derechos fundamentales de la primera parte, con el caso de la parte II. Como se imaginará el lector perspicaz, tras la descripción de los dos modelos (con cierta coherencia interna cada uno, pero totalmente incompatibles entre sí), daré razones sobre por qué es necesario abandonar el iusmoralismo de los derechos fundamentales. Estas razones van más allá de las que se podrían plantear para defender el positivismo como modo de concebir la investigación del Derecho. Se trata, más bien, de una serie de implicaciones lógicas, morales y políticas.

UN POCO MÁS DE LAS DISCREPANCIAS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

IUSMORALISMO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La concepción iusmoralista[1] asume que los derechos fundamentales emergen de las “normas de derecho fundamental” dispuestas en la Constitución. Hasta aquí no hay novedad alguna, salvo que allí se distingue entre derechos fundamentales directamente estatuidos por la Constitución y derechos que se pueden “adscribir” a ella. Quiere decir esto que se pueden poner derechos que no están allí, pero se pueden poner allí. Lo que explica estos mecanismos es que los derechos fundamentales, en últimas, no son las normas constitucionales (entendidas como lo que podemos interpretar de lo que dice el texto de la Constitución), sino principios jurídicos que tienen una dimensión jurídica, pero también moral (es decir, no positivizada por constituyente alguno).

Esta adscripción a partir de las normas de derecho constitucional tiene, además, su respaldo en la tesis del caso especial, según el cual el razonamiento jurídico es una forma especial de razonamiento práctico (moral). Esta unidad del razonamiento jurídico y moral se explica por la operación de los principios, un tipo especial de norma expansiva, o expandible, que irremediable se encontrará con otros principios planteando una colisión. Esta colisión no puede ser resuelta sino mediante una ponderación, entendida esta como un procedimiento de pesaje del valor abstracto y concreto de los principios en conflicto. Como los derechos fundamentales son principios constitucionales, se entiende que el contenido de los derechos no depende de lo que diga la Constitución sino de la ponderación en el caso concreto. Todo depende de si en el caso concreto una medida que protege cierto principio es idónea, necesaria y proporcional respecto a otros principios afectados.  

POSITIVISMO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En las antípodas de la visión iusmoralista de los derechos fundamentales está la visión positivista. Para esta, los derechos fundamentales son, esencialmente, normas constitucionales. Quiere decir esto que los problemas de aplicación de los derechos fundamentales no difieren de aquellos que adolezca cualquier norma: su indeterminación lingüística. En este sentido, los derechos fundamentales pueden ser muy precisos y caber poca interpretación sobre ellos (como lo sería el habeas corpus, que establece una cantidad precisa de horas de detención, para que se entienda conculcado), exigir desarrollo legal de las prestaciones contentivas del derecho (derecho a la vivienda digna) o, al menos, exigir interpretaciones más complejas de los alcances del derecho (derecho al honor).

Con todo, los márgenes de indeterminación dependen de cada constitución concreta, de la manera como se han dispuesto aquellas normas y las formas de protección que dicho sistema jurídico establezca. La única diferencia de un derecho fundamental con el derecho que da un contrato es su fuente jurídica y la jerarquía superior (constitucional) de la primera.

El problema metodológico fundamental en los derechos fundamentales, al igual que en cualquier otra norma se parte en dos: la interpretación y la subsunción.  Interpretar es asignar significado a un texto y esto, por obvio que sea, nunca sobra remarcarlo, depende de la claridad del texto. Si el texto es claro, los márgenes de interpretación son reducidos; si es ambiguo o vago, pues los márgenes de interpretación aumentan. Subsumir, es apreciar las características relevantes del caso concreto y acoplar estas con las características que genéricamente ha establecido la norma ya interpretada.

Este procedimiento puede no ser satisfactorio, porque no termine de encajar la norma con el caso: que alguna propiedad relevante del caso no esté contemplada en la hipótesis genérica de la norma. Si esta fuera la situación, se asume que aumenta la discrecionalidad del juez para dar solución al caso, abriéndose la posibilidad de que haga consideraciones extrajurídicas (políticas, económicas, incluso morales) para fundamentar su decisión. Esto lo ha planteado de manera reciente, en este mismo blog, el prof. García Amado. Una ponderación, incluso la versión alexiana, podría ser de recibo, ante la necesidad de argumentación mayor ante la falta de claridad de la norma para el caso concreto.     

COHERENCIA MORAL Y COHERENCIA JURÍDICA EN EL CASO

LA COHERENCIA MORAL EN EL CASO

¿Qué pasa cuando una ponderación es contraria a nuestras intuiciones morales más compartidas?

Se recordará de la segunda parte que examinamos una aplicación iusmoralista del derecho fundamental a la igualdad, según lo entendió la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-371/00. Tras revisar su argumentación, constatamos que dados los principios en conflicto, para la Corte era constitucional (por proporcional) asignar una cuota obligatoria del 30% de mujeres en la administración pública en los cargos de libre nombramiento y remoción (es decir, que no están sometidos a concurso de méritos); pero era inconstitucional (por desproporcionado) la misma cuota en sistemas de listas, pues allí se consideró que elegir mujeres hasta que se cumpliera con la cuota afectaba de manera desproporcionada al hombre. Se trataba de menos cargos y con periodos más largos, por lo que ciertos hombres con expectativa legítima de acceder a esos cargos perderían totalmente la posibilidad.

El caso es interesante porque la solución en el sistema de listas va a contravía de una intuición moral compartida en este tiempo, que coincide con la argumentación de base de la sentencia: hay que aumentar la participación de las mujeres, pues han estado injustamente marginadas de los escenarios de decisión. Si fuéramos alexianos y consideráramos que este es un asunto jurídico especial de una cuestión práctica general, podríamos decir, salvo que fuéramos machistas confesos, que aquí lo que ocurrió es que se “ponderó mal”.

De hecho, esta sentencia tendría un indicio para que lo pudiéramos afirmar: el ponente Carlos Gaviria Díaz, tras la votación, se adhirió al voto separado y vehemente del magistrado Alejando Martínez Caballero en el que criticó a la mayoría de la Corte por el absurdo de su raciocinio sobre el sistema de listas: si varios hombres ven cercenado su derecho a participar por cuenta de la cuota, pues muchas más mujeres se verían afectadas si la cuota se expulsaba del ordenamiento.

El cambio de enfoque: buscar argumentos, en lugar de «ponderaciones correctas»

Sigamos suponiendo nosotros que compartimos la misma postura moral. Diríamos, entonces, que si en el segundo caso se ponderó mal (inconstitucional), en el primer caso se ponderó bien (constitucional). Sería necesario, metodológicamente, encontrar los criterios que llevaron al acierto de la primera ponderación y al desacierto de la segunda. Debo decir que esta empresa está condenada al fracaso. Me temo que ese análisis no nos llevaría a ninguna parte, porque coincidiendo ambas ponderaciones en su idoneidad y necesidad, es en la proporcionalidad donde discreparon.

Esta discrepancia solo se vio en términos de declaración: en el primer caso es proporcional porque no se puede pensar que la pérdida sufrida por los hombres no sea compensada por lo que ganan las mujeres; y en el segundo caso se afirmó que lo perdido por los hombres no era compensado por lo que ganaban las mujeres. Prima facie, allí no hay argumentación, solo afirmaciones.

Pero no basta con la ausencia de argumentación, sino, con vencer una sospecha natural en el contexto: que los sistemas de listas son preponderantes en la rama judicial. Dicho de otra forma, no solo tenemos afirmaciones sin sustento, sino, moralmente incoherentes, por carencia de universalidad: lo que era bueno para los cargos de la administración pública general, todo igual, sería bueno para los cargos de la justicia. Aquí no lo fue.

LA COHERENCIA JURÍDICA EN EL CASO

Las cuestiones básicas de los derechos fundamentales, en todos los casos, son de derecho positivo

La ponderación en ese caso fue moralmente incoherente, pero pasemos ahora al plano jurídico. En abstracto, las dos normas relativas a cuotas se encontrarían con las mismas normas constitucionales de referencia para su control. Para todo caso, las prohibiciones o permisos normativos surgen de la misma fuente: la Constitución es la misma. Una solución jurídica, u otra, dependería de qué interpretáramos de sus disposiciones. Ahora bien, como generalización de derecho comparado se puede decir que hay unas normas comunes en casi todas las constituciones democráticas: una prohibición general de tratar de manera diferente a hombres y mujeres y un permiso para que las mujeres recibieran un trato beneficioso.

¿Cuál es el alcance del permiso de trato favorable a las mujeres? Depende. Depende de lo que dijera la Constitución. Algunas constituciones pueden establecer expresamente la cuota y otras pueden nada más decir algo como que “las autoridades deben promover que la igualdad sea real y efectiva”. En el primer caso, el permiso es tan explícito que requiere poco esfuerzo argumental; mientras que, en el segundo, la indeterminación exige mucho más del intérprete para determinar si una norma de ese tipo avala las cuotas.

El derecho positivo, en este caso

Recordemos ahora que, en el caso de la Constitución colombiana, la ultima parte del artículo 40 estableció: “Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública”.

La pregunta metodológica sería, entonces, la siguiente: ¿debía expulsarse del ordenamiento jurídico una norma que “garantizaba la adecuada y efectiva participación de las mujeres en los niveles decisorios de la administración pública”, cuando hay una disposición constitucional que así lo pide? Podríamos inventarnos piruetas retóricas para poner en duda el sentido normal de las expresiones en un caso como este, pero, de una lectura desprevenida, veo pocas dudas de la constitucionalidad de la cuota, por el permiso expreso que en esta constitución en particular se dispone.

La pregunta metodológica clave: ¿dónde está la antinomia?

Pero, sigamos tirando del hilo, ¿Qué pasaría si no existiera dicho permiso? Que careceríamos de un argumento concluyente de la constitucionalidad. ¿Quiere decir esto que la norma podría ser declarada inconstitucional? No tan rápido. Pues para que se pudiera afirmar la inconstitucionalidad se exige una contradicción evidente entre la norma legal sometida a examen y la norma constitucional de referencia. ¿Dónde está esa antinomia? Pues en la Constitución de Colombia no la veo y tampoco emergió de la argumentación de la Corte. El juez constitucional en su argumentación debe dejar plenamente explicitada esta antinomia, pues ella es el fundamento de su competencia como guardián de la constitución.

Si la antinomia no se explicita, la Corte no excluye las normas inconstitucionales, sino, las que a ella le parecen desproporcionadas. Si esa discrepancia de la Corte es, además, contradictoria con lo que dispone la Constitución, pues tenemos un órgano que no cumple su labor: que transforma el sentido natural de su Constitución, para erigirse en constituyente.

Es de por sí notable que, en este caso de decisión dividida, operara una especie de arrepentimiento del ponente, cuando la decisión ya había sido tomada, con su voto y argumentación. Dicho de otro modo, la moral que alumbró la ponderación fue tan inestable que, en el corto lapso entre la toma de la decisión y la publicación del fallo con sus votos disidentes, el ponente pasó del bando de la mayoría al de los discrepantes, sin afectar la decisión tomada, naturalmente.

TRES GRANDES CONCLUSIONES

LA CULPA DEL PRINCIPIALISMO NO TIENE POR QUÉ PAGARLA LA PONDERACIÓN

La ponderación no tiene la culpa, más bien la tienen los ponderadores fanáticos

Debemos aquí hacer una aclaración: el problema metodológico no es la ponderación. La ponderación es perfectamente posible, incluso útil, en escenarios de discrecionalidad judicial, como lo expuso Hart en su debate con Dworkin. El problema metodológico es asumir que los derechos son principios maximizables y no normas sometidas a interpretación y subsunción.

Si ponderar es valorar pros y contras de una decisión, pues se trata de un razonamiento perfectamente normal y legítimo. Lo que es ilegítimo es que se asuma que esta valoración judicial puede sustituir al constituyente. Si eso sucede, hay una paradoja lógica y una gran dificultad política.

La objeción lógica

La paradoja lógica es que resulta evidente que el juez no custodia la integridad de la Constitución si no la tiene a ella como la fuente de las premisas de sus juicios. Veamos esto con detenimiento. Es de suponer que la declaratoria de in-constitucionalidad es lo mismo que declarar contraria a la Constitución a determinada norma. Para que dicha contrariedad surja deben existir dos premisas incompatibles: una norma constitucional (interpretada) y una norma legal (también interpretada). Para que la conclusión de dicho silogismo sea normativamente válida, la fuente normativa constitucional debe ser cierta. Y no puede ser cierta si no es a partir de lo que ella misma dice.

La objeción político-constitucional

Si entendemos la objeción lógica, podemos ahora apreciar la dificultad política: si no consideramos importante lo que dice una Constitución, ponemos en serio peligro al pacto constitucional. Los constituyentes no solo deliberaron sobre ideas o valores estructurales del Estado y la sociedad que querían forjar. Al igual que cuando se redacta un contrato, las partes no necesariamente se ponen de acuerdo sobre intenciones o anhelos, cada uno puede tener, incluso, pretensiones distintas, pero el campo del acuerdo son las palabras. Esto es lo que explica que, como lo dice García Amado, los temas moralmente disputados queden fuera de las constituciones, porque no hubo acuerdo de palabras sobre ellos.

Si el juez, so pretexto de aplicar un raciocino de justicia a su caso, considera que emana de la Constitución lo que realmente es su postura moral o aplica cualesquiera de los criterios extrajurídicos contra legem, es decir, contra lo que dice el texto constitucional, se pone en un serio peligro al Estado de Derecho. Quizás el constitucionalista alemán Böckenförde fue quien mejor describió este problema.

Atropello de funciones y negación de derechos

Desde el punto de vista moral y constitucional, tal forma de proceder lesiona la libertad de conciencia y el pluralismo político. Pues en un Estado democrático de Derecho, la autonomía moral del individuo supone que no hay una moral única y las decisiones de Estado surgen mediante canales institucionales y democráticos.

Desde el punto de vista constitucional, se lesiona la competencia tanto del legislador como del constituyente. Del constituyente, pues so pretexto de mejores lecturas morales se transgrede sus preceptos o se establecen prohibiciones en su nombre que él nunca pretendió establecer, sino dejársela a la deliberación política del legislador. Al legislador, porque le desconoce dicha facultad de deliberación. Pero también se lesionan los derechos políticos de los ciudadanos, pues quitarle la posibilidad al legislador de decidir sobre los temas constitucionalmente disponibles, desconoce su voto. En una democracia, cada ciudadano se sabe autónomo moralmente y un actor político con igualdad de voto a los demás, y que la concreción de sus preferencias morales en el poder público no es más que producto del acuerdo con otros ciudadanos y su ubicación en la mayoría.

Si la ponderación se realiza respetando lo que dice la Constitución, ninguno de los inconvenientes políticos constitucionales se presenta.

HAY PONDERACIONES LEGÍTIMAS: LAS QUE SON UNIVERSALIZABLES

Si una ponderación ocurre en escenarios de discrecionalidad judicial, esta tiene, adicionalmente, un fundamento moral: es universalizable. Si el juez ha encontrado que las normas aplicables no permitían resolver el caso, la ponderación es un acto de creación normativa que precisa el contenido de alguna otra norma constitucional o sencillamente enmienda la Constitución para el caso. Establece que, para ciertos casos, con determinada forma, se debe aplicar determinada solución. Desde este punto, hay un apoyo moral y no hay una trasgresión jurídica.

Cuando enseñamos derecho constitucional, podríamos decirles a nuestros estudiantes que la norma constitucional N tiene el significado S y que regula el conjunto de casos C. Esa es la regla general. Pues bien, hay ciertos casos CA, con cierto parecido a C, pero con diferencias relevantes que ameritan una norma NA, distinta de N, o de su interpretación S. En algún momento NA surgió no de la lectura directa de la Constitución sino de una construcción del juez, basada en una ponderación entre los intereses en conflicto. Cada vez que estemos ante un conflicto propio del conjunto de casos CA, debemos aplicar NA. Esa ponderación universalista podría ser enseñada como una solución normativa excepcional a la regla general, que vale para todo el conjunto de excepciones con ciertas características.

EL PARTICULARISMO JUDICIAL O EL JUEZ ZEUS CONTRA EL ESTADO DE DERECHO

Pero la ponderación alexiana no es universalista, sino particularista. Y esto sí que es un auténtico problema para el Derecho, tanto para su enseñanza, como para su aplicación y para la supervivencia de un sistema constitucional. Con ocasión de la igualdad, mostré que, con idénticas normas de referencias e idénticos argumentos, se puede llegar a soluciones judiciales contrapuestas conforme a las preferencias del juzgador.

¿Cómo podemos enseñar en nuestras facultades de Derecho el derecho fundamental de igualdad? Si somos sinceros, y aceptamos el particularismo, les tendríamos que decir a nuestros estudiantes: “pues miren, la igualdad a veces significa una cosa, y otras la contraria, depende del caso concreto”. ¿Quiere decir esto que si estudiamos el número suficiente de casos podemos entender su contenido, tal como sucede en un sistema de precedentes? La verdad es que no. Entre más casos veamos, más constataremos que la ponderación alexiana en nuestras jurisdicciones constitucionales se ha convertido en una licencia general para que el juez decida como le plazca, que finja una interpretación cuando diga que ha ponderado.

Esto sería el particularismo judicial, el nombre aséptico que describiría el peor de los escenarios en un Estado Constitucional de Derecho: que los jueces no se basan en las normas generales constitucionales, que no están sometidos al imperio del Derecho. La traición del guardián de la Constitución. No tenemos un juez Hércules, como lo esperaba Dworkin, sino un juez Zeus. Un dios que, según le plazca, puede darnos o quitarnos derechos. Que cuando nos los quita, puede, al tiempo, encantarnos con el hechizo de la ponderación: dejando la sensación de que los derechos de todos quedaron incólumes, mientras preña de injusticia y de inconstitucionalidad una oportunidad de mayor inclusión que el legislador le dio a las mujeres colombianas.

Esos embrujos no se pueden enseñar a nuestros juristas en formación, como si fueran métodos. Ni se debería.

FIN


[1] A lo largo de este trabajo, he utilizado la etiqueta de iusmoralismo, acuñada por García Amado, para referirme a la concepción de los derechos fundamentales de Robert Alexy.

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