Interpretación constitucional: positivismo y antipositivismo
TERCERA PONENCIA: Pedro Grández
«…Teorías que se dedican exclusivamente a describir el derecho tal y cómo es en la realidad, sin dar propuestas prácticas, se parecen a la orquesta que estaba tocando mientras el Titanic se hundía»
ENTREVISTA
Algunos de los aspectos relevantes de la entrevista efectuada al profesor Pedro Grández fueron: su concepción sobre el papel de la teoría del derecho, el papel del derecho constitucional en una sociedad como la peruana y las perspectivas que deberían profundizarse desde su óptica como editor.
Interpretación constitucional: positivismo y antipositivismo
PRIMERA PONENCIA: Pierluigi Chiassoni
La ponencia del profesor Chiassoni se centró en tres puntos: el positivismo jurídico, el antipositivismo y la teoría de la interpretación constitucional.
Hace unos días, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en México, dijo en una comparecencia pública que “hay un profesor español que ahora es muy socorrido y que dice que la proporcionalidad no se debe utilizar, que eso es totalmente subjetivo, y critica a todas las cortes que tenemos un criterio garantista”. No nos revela quién es dicho profesor socorrido, pero yo sí voy a decir el nombre del Ministro Presidente, a quien alguna vez tuve el gusto de tratar. Se llama Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
Como pudiera ser yo mismo el socorrido profesor en cuestión, dado mi gusto por criticar el uso que muchos altos tribunales hacen de los principios y su ponderación, me voy a permitir, desde el mayor respeto y la más estricta consideración personal, comentar esas ideas que expresó el Ministro Presidente, pues creo que el modo espontáneo en que las expuso pudo provocar imprecisión y ser fuente de malentendidos, tanto en lo referente a lo que algunos oponíamos como en lo que respecta a lo que el propio doctor Zaldívar habrá querido decir.
Me referiré a la idea de proporcionalidad, a su papel en la práctica jurídica y a lo que puede significar el llamado garantismo.
La sentencia dictada por el Pleno del Tribunal constitucional español en el recurso de inconstitucionalidad 2054/2020 (sentencia 148/2021, de 14 de julio) se ha convertido, sin duda, en una de las más comentadas y discutidas en toda la historia del tribunal. Para empezar, el fallo fue suscrito por seis de los miembros que integraban el tribunal, pero hubo otros cinco magistrados (entre ellos, el presidente) que disintieron del parecer de la mayoría y formularon votos particulares en términos que en algún caso dejaban traslucir la gran tensión que parece haberse producido en el interior del órgano. Y una tensión que, además, no se tradujo en una división estricta entre jueces “conservadores” y “progresistas”, como ha ocurrido con mucha frecuencia en los últimos tiempos. En esta ocasión hubo al menos dos jueces de los habitualmente calificados como conservadores que se apartaron de la opinión de la mayoría; y uno de los supuestamente progresistas que se habría pasado al bando contrario.
En el Estado constitucional y democrático de Derecho se presupone que sus ciudadanos muy mayoritariamente asumen que la moral es de cada uno, pero el Derecho es de todos. Que la moral sea de cada uno lo garantizan nuestras mismas constituciones al dotar de protección nuestras libertades de opinión, creencia, información y expresión, entre otras, y al darnos derechos políticos que nos permiten llevar esas diversas ideas al terreno de la deliberación pública y la decisión legislativa de base parlamentaria y democrática. Pero si cada ciudadano tiene derecho a tener y cultivar sus creencias morales y a vivir según ellas en lo que no dañe a otros o impida su igual derecho, por definición no hay una sola moral constitucional. No cabe una confesionalidad moral de este Estado moralmente pluralista, igual que no cabe una confesionalidad moral del Estado que se tome en serio la libertad religiosa de sus ciudadanos, de un Estado religiosamente pluralista.
De la misma manera que en las cuestiones sobre las que haya opiniones diversas entre ciudadanos con diferentes credos religiosos, o sin ninguno, no puede una corte constitucional decidir que tal o cual solución es la única constitucional porque es la que se corresponde con los postulados de la verdadera fe, no puede propiamente un tribunal constitucional tomar, frente al legislador, partido por una determinada concepción moral del matrimonio, el aborto, la propiedad privada, los préstamos a interés o la educación de los menores, por ejemplo, como si tal concepción moral fuera la única constitucionalmente exigida o la única con la Constitución compatible.
Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho
Miembro de Sílex-Formación jurídica.
¿POR QUÉ DEBIÉRAMOS ELEGIR LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA SOBRE LA IUSMORALISTA?: EL PARTICULARISMO JUDICIAL O EL JUEZ ZEUS
En esta tercera, y última parte, conectaré las implicaciones de lasdos formas de concebir los derechos fundamentales de la primera parte, con el caso de la parte II. Como se imaginará el lector perspicaz, tras la descripción de los dos modelos (con cierta coherencia interna cada uno, pero totalmente incompatibles entre sí), daré razones sobre por qué es necesario abandonar el iusmoralismo de los derechos fundamentales. Estas razones van más allá de las que se podrían plantear para defender el positivismo como modo de concebir la investigación del Derecho. Se trata, más bien, de una serie de implicaciones lógicas, morales y políticas.
Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho
Miembro de Sílex-Formación jurídica.
En la anterior entrega, habíamos visto las implicaciones teórica de concebir a los derechos fundamentales como principios ponderables, en lugar de normas jurídicas sujetas a interpretación y subsunción. En esta oportunidad, mostraré un caso en el que se siguieron, explícitamente, las tesis iusmoralistas, para que, a manera de ejemplo, veamos el desarrollo de las tesis en un plano práctico real.
DOS APROXIMACIONES CONCEPTUALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Ricardo Garzón Cárdenas
Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho
Miembro de Sílex-Formación jurídica.
PLANTEAMIENTO: En este trabajo expongo que la ponderación, defendida por las concepciones antipositivistas o iusmoralistas, no ayuda a la aplicación de los derechos fundamentales en el caso concreto. Por el contrario, se puede evidenciar cómo en ciertos casos la aplicación ortodoxa de los planteamientos ponderativos conduce al particularismo judicial, o las aplicaciones de razonamientos judiciales conforme a normas ad hoc, no a las normas generales de la Constitución. Este es un auténtico problema en el Estado Constitucional de Derecho.
