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El debate final de la jornada de la mañana el primer día culminó con discusiones sobre la conexión entre el constitucionalismo y los valores, y sobre la discusión en relación con las lagunas en el derecho, especialmente las lagunas axiológicas.
Juan Antonio García Amado
Imaginemos[1] dos estados en los que el parlamento, democráticamente elegido, hiciera sus leyes, pero luego estas estuvieran sometidas a control de validez. En uno de esos estados tal control consiste en que se lanza un dado y si sale número par se decreta automáticamente que la ley en cuestión es constitucional, mientras que con idéntico automatismo se determina que es inconstitucional la ley si ha salido impar el número. En el otro estado, en cambio, se parte de que, para que sea constitucional, la ley ha de estar de acuerdo con el designio de los dioses porque es el propósito de los dioses lo que vive debajo de la constitución, y por eso cada ley que el parlamento aprueba se somete a escrutinio de los sumos sacerdotes, que unas veces fallan a favor de la constitucionalidad y otras dicen que es inconstitucional la norma legal que en cada oportunidad revisan. A esos dos estados los podemos llamar, respectivamente, Aleas y Aeternum.
Juan Antonio García Amado
1. Marco histórico, político y metodológico
La teoría de la sustitución de la constitución tiene precedentes doctrinales sabiamente expuestos por excelentes autores y también hay sobradas explicaciones sobre los orígenes jurisprudenciales en la Corte Suprema de La India, sin ir más lejos. En este trabajo nada pretendo ni podría aportar sobre dichos orígenes o las relaciones de la idea con otras cuestiones profundas de la dogmática constitucional. El propósito de este texto es el de someter a análisis crítico los elementos, la consistencia y las consecuencias de la idea de sustitución de la constitución como límite implícito a la reforma constitucional, con atención muy especial al modo en que configuran tal idea tanto la más representativa doctrina colombiana que la defiende como la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia.
Tal vez el sentido de fondo de mi planteamiento depende de una hipótesis mucho más general, y hasta provocativa, que no podré fundamentar por extenso, aunque puntualmente aparezcan algunos aspectos en el texto que sigue. Mi hipótesis, sucintamente desglosada, es la siguiente:
a) La categoría de delito político no podía aplicarse en Colombia en un proceso de paz
La idea de delito político se impone en el siglo XIX para justificar el trato más favorable a personas que cometen ciertos crímenes motivados por la convicción de que así luchan por nobles ideales de justicia social y contra el Estado opresor en el que actúan. Desde el instante en que tales delitos movidos por semejantes convicciones comienzan a perpetrarse en y contra Estados que se legitiman por su constitución democrática y protectora de derechos, resulta difícil aplicar de puertas adentro la noción de delito político, pues supondría favorecer a los que delinquen contra ese Estado constitucional y democrático y darles un trato de más favor que el que reciben los ciudadanos ordinarios que puedan caer en el delito. De ahí que, en la fase siguiente, el delito político va a contar más que nada para evitar la extradición de los nacionales que en países tiránicos lucharon por la democracia o para dar asilo a los por eso perseguidos.
Jornada de la mañana
La ponencia del profesor Chiassoni se centró en tres puntos: el positivismo jurídico, el antipositivismo y la teoría de la interpretación constitucional.
Juan Antonio García Amado
El siguiente texto se ha publicado como prólogo del libro de Diego León Gómez Martínez titulado El sentido del «precedente judicial obligatorio» (Palestra/USC, 2022).
Los futuros historiadores del Derecho (si es que hay un futuro con Derecho e historiadores) buscarán explicaciones para una de las etapas más curiosas y paradójicas del pensamiento jurídico, la nuestra. Creo que pocas veces se habrá visto semejante divorcio entre lo que el Derecho es y lo que los teóricos del Derecho piensan, entre las funciones de lo jurídico y las doctrinas que en las facultades de Derecho se difunden. Trataré de explicar a continuación esta tesis y la relación que guarda con la temática del excelente libro que tengo el honor de prologar.
Son extraños los tiempos en los que verdades de Perogrullo se tornan tesis aparentemente sofisticadas. Una de tales tesis que tengo por obvia, pero que puede sorprender a más de cuatro colegas, es la que dice que no hay Derecho sin normas y sin que tales normas tengan un núcleo de contenido generalmente cognoscible e independiente de los gustos y valores de cada cual. En otras palabras, todas las normas, de cualquier tipo, nos permiten saber colectivamente a qué atenernos cuando calificamos conductas o ciertos estados de cosas relacionados con conductas, y que las normas jurídicas, en particular, nos habilitan para calcular no sólo cómo nuestras conductas van a ser calificadas, sino también cuáles son las consecuencias tangibles que por ellas se nos van a aplicar.
Así, sabemos que matar dolosamente a otra persona será acción tildada de inmoral, injusta, pecaminosa…, y sabemos más concretamente a qué pena de cárcel o similar nos exponemos en el respectivo sistema jurídico cuando incurrimos en homicidio. Hay Derecho penal, y la consiguiente certeza, constitutiva de la llamada seguridad jurídica, porque existe un tipo penal con su supuesto de hecho y su pena, norma suficientemente precisa como para que todos básicamente puedan entenderla, aun cuando sea inevitable también que caso a caso haya de discutirse sobre los hechos y su prueba o sobre el modo de concretar el sentido del precepto al aplicarlo. Si no hubiera semejante norma penal, el matar con dolo sería socialmente considerado como conducta indebida, pero lo que le haya de suceder al que mata se debatiría por completo caso a caso y no habría límites por arriba ni por abajo a la hora de tratar al homicida. Así, un juez ultrarreligioso podría plantear que si el muerto es un infiel, tal vez no merece tanto reproche el homicida, mientras que si es uno de su mismo credo, el autor debe pagar con su propia vida. Las normas de Derecho ponen límite y paz donde las otras normas a veces invitan a la guerra, incluidas las normas religiosas y las morales. Lo que acabo de escribir es tan obvio como necesario en esta época en la que nada excita tanto a constitucionalistas y profesores de Derecho en general, y sobre todo si enseñan en universidades selectas, como decir que no hay sociedad mejor que la sociedad sin ley y con jueces justicieros y que donde esté un buen principio moral que se pueda pesar en el magín del juzgador, pues que se quiten todas las reglas que al juzgador limiten, y más si las ha hecho ese legislador que representa al pueblo analfabeto y necesitado de guía firme y buenos sacerdotes.
Juan Antonio García Amado
Hace unos días, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en México, dijo en una comparecencia pública que “hay un profesor español que ahora es muy socorrido y que dice que la proporcionalidad no se debe utilizar, que eso es totalmente subjetivo, y critica a todas las cortes que tenemos un criterio garantista”. No nos revela quién es dicho profesor socorrido, pero yo sí voy a decir el nombre del Ministro Presidente, a quien alguna vez tuve el gusto de tratar. Se llama Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
Como pudiera ser yo mismo el socorrido profesor en cuestión, dado mi gusto por criticar el uso que muchos altos tribunales hacen de los principios y su ponderación, me voy a permitir, desde el mayor respeto y la más estricta consideración personal, comentar esas ideas que expresó el Ministro Presidente, pues creo que el modo espontáneo en que las expuso pudo provocar imprecisión y ser fuente de malentendidos, tanto en lo referente a lo que algunos oponíamos como en lo que respecta a lo que el propio doctor Zaldívar habrá querido decir.
Me referiré a la idea de proporcionalidad, a su papel en la práctica jurídica y a lo que puede significar el llamado garantismo.
Juan Antonio García Amado
Las normas prototípicas que regulan conductas tienen una estructura condicional, con antecedente y consecuente. El antecedente es el supuesto de hecho de la norma y el consecuente es la consecuencia jurídica que la norma prescribe para cuando el antecedente s realiza. Ese artículo 138 del Código penal que tipifica como delito el homicidio podemos entenderlo perfectamente así:
Si una persona mata a otra (antecedente), entonces debe ser castigada con pena de diez a quince años.
Muchas normas tienen claramente esta estructura o son fácilmente comprensibles bajo esa estructura. Pero encontramos enunciados normativos en los que eso no parece tan fácil. Veamos algunos, tomándolos de la Constitución española, aunque no sólo en las constituciones hay enunciados normativos de tal guisa.
– Artículo 1.1: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
– Artículo 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
– Artículo 18: “Se garantiza el derecho al honor…”
– Artículo 39.1: “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”.
– Artículo 44.1. “Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”.
Juan Antonio García Amado
Ricardo Garzón Cárdenas
Si-Lex Formación Jurídica
En la entrega anterior, habíamos mostrado que la diferencia entre subsunción y ponderación radica en la existencia de un previo criterio de cumplimiento para la primera, que no para la segunda. Decíamos que se pondera usualmente, pero ello no conduce a la aceptación de la teoría de los principios de Alexy. En esta oportunidad, con una analogía poco ortodoxa, muestro que los principios de Alexy nos pueden engañar, haciéndonos pensar que concurren en un combate de pesos pesados, cuando, en realidad, nos presentan un espectáculo: ellos son buenos actores.
Manuel ATIENZA
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La sentencia dictada por el Pleno del Tribunal constitucional español en el recurso de inconstitucionalidad 2054/2020 (sentencia 148/2021, de 14 de julio) se ha convertido, sin duda, en una de las más comentadas y discutidas en toda la historia del tribunal. Para empezar, el fallo fue suscrito por seis de los miembros que integraban el tribunal, pero hubo otros cinco magistrados (entre ellos, el presidente) que disintieron del parecer de la mayoría y formularon votos particulares en términos que en algún caso dejaban traslucir la gran tensión que parece haberse producido en el interior del órgano. Y una tensión que, además, no se tradujo en una división estricta entre jueces “conservadores” y “progresistas”, como ha ocurrido con mucha frecuencia en los últimos tiempos. En esta ocasión hubo al menos dos jueces de los habitualmente calificados como conservadores que se apartaron de la opinión de la mayoría; y uno de los supuestamente progresistas que se habría pasado al bando contrario.
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