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¿Precedentes vinculantes en un Derecho de normas esencialmente derrotables?

Juan Antonio García Amado

El siguiente texto se ha publicado como prólogo del libro de Diego León Gómez Martínez titulado El sentido del «precedente judicial obligatorio» (Palestra/USC, 2022).

                Los futuros historiadores del Derecho (si es que hay un futuro con Derecho e historiadores) buscarán explicaciones para una de las etapas más curiosas y paradójicas del pensamiento jurídico, la nuestra. Creo que pocas veces se habrá visto semejante divorcio entre lo que el Derecho es y lo que los teóricos del Derecho piensan, entre las funciones de lo jurídico y las doctrinas que en las facultades de Derecho se difunden. Trataré de explicar a continuación esta tesis y la relación que guarda con la temática del excelente libro que tengo el honor de prologar.

                Son extraños los tiempos en los que verdades de Perogrullo se tornan tesis aparentemente sofisticadas. Una de tales tesis que tengo por obvia, pero que puede sorprender a más de cuatro colegas, es la que dice que no hay Derecho sin normas y sin que tales normas tengan un núcleo de contenido generalmente cognoscible e independiente de los gustos y valores de cada cual. En otras palabras, todas las normas, de cualquier tipo, nos permiten saber colectivamente a qué atenernos cuando calificamos conductas o ciertos estados de cosas relacionados con conductas, y que las normas jurídicas, en particular, nos habilitan para calcular no sólo cómo nuestras conductas van a ser calificadas, sino también cuáles son las consecuencias tangibles que por ellas se nos van a aplicar.

Así, sabemos que matar dolosamente a otra persona será acción tildada de inmoral, injusta, pecaminosa…, y sabemos más concretamente a qué pena de cárcel o similar nos exponemos en el respectivo sistema jurídico cuando incurrimos en homicidio. Hay Derecho penal, y la consiguiente certeza, constitutiva de la llamada seguridad jurídica, porque existe un tipo penal con su supuesto de hecho y su pena, norma suficientemente precisa como para que todos básicamente puedan entenderla, aun cuando sea inevitable también que caso a caso haya de discutirse sobre los hechos y su prueba o sobre el modo de concretar el sentido del precepto al aplicarlo. Si no hubiera semejante norma penal, el matar con dolo sería socialmente considerado como conducta indebida, pero lo que le haya de suceder al que mata se debatiría por completo caso a caso y no habría límites por arriba ni por abajo a la hora de tratar al homicida. Así, un juez ultrarreligioso podría plantear que si el muerto es un infiel, tal vez no merece tanto reproche el homicida, mientras que si es uno de su mismo credo, el autor debe pagar con su propia vida. Las normas de Derecho ponen límite y paz donde las otras normas a veces invitan a la guerra, incluidas las normas religiosas y las morales.                Lo que acabo de escribir es tan obvio como necesario en esta época en la que nada excita tanto a constitucionalistas y profesores de Derecho en general, y sobre todo si enseñan en universidades selectas, como decir que no hay sociedad mejor que la sociedad sin ley y con jueces justicieros y que donde esté un buen principio moral que se pueda pesar en el magín del juzgador, pues que se quiten todas las reglas que al juzgador limiten, y más si las ha hecho ese legislador que representa al pueblo analfabeto y necesitado de guía firme y buenos sacerdotes.

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SOBRE PROPORCIONALIDAD Y GARANTISMO EN LAS DECISIONES JUDICIALES

Juan Antonio García Amado

                Hace unos días, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en México, dijo en una comparecencia pública que “hay un profesor español que ahora es muy socorrido y que dice que la proporcionalidad no se debe utilizar, que eso es totalmente subjetivo, y critica a todas las cortes que tenemos un criterio garantista”. No nos revela quién es dicho profesor socorrido, pero yo sí voy a decir el nombre del Ministro Presidente, a quien alguna vez tuve el gusto de tratar. Se llama Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

                Como pudiera ser yo mismo el socorrido profesor en cuestión, dado mi gusto por criticar el uso que muchos altos tribunales hacen de los principios y su ponderación, me voy a permitir, desde el mayor respeto y la más estricta consideración personal, comentar esas ideas que expresó el Ministro Presidente, pues creo que el modo espontáneo en que las expuso pudo provocar imprecisión y ser fuente de malentendidos, tanto en lo referente a lo que algunos oponíamos como en lo que respecta a lo que el propio doctor Zaldívar habrá querido decir.

                Me referiré a la idea de proporcionalidad, a su papel en la práctica jurídica y a lo que puede significar el llamado garantismo.

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Reglas y principios

Juan Antonio García Amado

                Las normas prototípicas que regulan conductas tienen una estructura condicional, con antecedente y consecuente. El antecedente es el supuesto de hecho de la norma y el consecuente es la consecuencia jurídica que la norma prescribe para cuando el antecedente s realiza. Ese artículo 138 del Código penal que tipifica como delito el homicidio podemos entenderlo perfectamente así:

                Si una persona mata a otra (antecedente), entonces debe ser castigada con pena de diez a quince años.

                Muchas normas tienen claramente esta estructura o son fácilmente comprensibles bajo esa estructura. Pero encontramos enunciados normativos en los que eso no parece tan fácil. Veamos algunos, tomándolos de la Constitución española, aunque no sólo en las constituciones hay enunciados normativos de tal guisa.

                – Artículo 1.1: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

                – Artículo 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

                – Artículo 18: “Se garantiza el derecho al honor…”

                – Artículo 39.1: “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”.

                – Artículo 44.1. “Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”.

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SUBSUNCIÓN SIN MISTERIO Y PONDERACIÓN SIN FANTASÍA II. LA LUCHA LIBRE DE LOS PRINCIPIOS

Ricardo Garzón Cárdenas

Si-Lex Formación Jurídica

En la entrega anterior, habíamos mostrado que la diferencia entre subsunción y ponderación radica en la existencia de un previo criterio de cumplimiento para la primera, que no para la segunda. Decíamos que se pondera usualmente, pero ello no conduce a la aceptación de la teoría de los principios de Alexy. En esta oportunidad, con una analogía poco ortodoxa, muestro que los principios de Alexy nos pueden engañar, haciéndonos pensar que concurren en un combate de pesos pesados, cuando, en realidad, nos presentan un espectáculo: ellos son buenos actores.

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LA IMPORTANCIA DE LA PONDERACIÓN. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL SOBRE LA PANDEMIA

Manuel ATIENZA

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La sentencia dictada por el Pleno del Tribunal constitucional español en el recurso de inconstitucionalidad 2054/2020 (sentencia 148/2021, de 14 de julio) se ha convertido, sin duda, en una de las más comentadas y discutidas en toda la historia del tribunal. Para empezar, el fallo fue suscrito por seis de los miembros que integraban el tribunal, pero hubo otros cinco magistrados (entre ellos, el presidente) que disintieron del parecer de la mayoría y formularon votos particulares en términos que en algún caso dejaban traslucir la gran tensión que parece haberse producido en el interior del órgano. Y una tensión que, además, no se tradujo en una división estricta entre jueces “conservadores” y “progresistas”, como ha ocurrido con mucha frecuencia en los últimos tiempos. En esta ocasión hubo al menos dos jueces de los habitualmente calificados como conservadores que se apartaron de la opinión de la mayoría; y uno de los supuestamente progresistas que se habría pasado al bando contrario.

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SUBSUNCIÓN SIN MISTERIO Y PONDERACIÓN SIN FANTASÍA. PARTE I.

TRÍPTICO POR ENTREGAS. PRIMERA PARTE

Ricardo Garzón Cárdenas

Sí-lex Formación Jurídica

La ponderación es un constructo teórico que debe ser entendido, para que pueda ser aplicado o cuestionado por los operadores jurídicos. Esta es la primera entrega de una serie con propósitos didácticos.

El pensamiento constitucional contemporáneo nos arrastra hacia la ponderación como mecanismo preferente de justificación de las decisiones judiciales. Por poco que nos guste esta tendencia de arrastre, debemos acostumbrarnos a ella. Es una realidad que cada vez más jueces, tanto constitucionales como de otras disciplinas, encuentran en la ponderación de principios una forma de justificar sus fallos. Debemos acostumbrarnos a veranos cada vez más cálidos y a que los juicios prudenciales de los jueces sustituyan los razonamientos basados en normas. Mejor entender el calentamiento global. No por negarlo sentiremos más el fresco.

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A qué llamamos ponderar y por qué cambiamos los nombres de las cosas

A propósito de la sentencia 681/2020 del Tribunal Supremo español , Sala Primera, de 15 de diciembre.

Juan Antonio García Amado

1. Dos sentidos de la ponderación

                Si queremos hacer buena teoría del Derecho y de su práctica, hemos de cumplir con dos propósitos: usar conceptos claros y bien delimitados y huir de los puros debates lingüísticos, de las discusiones sobre meras palabras. La importancia de lo uno y de lo otro se muestra de modo bien patente en las polémicas sobre la ponderación y su papel en la práctica jurídica.

                Se entremezclan en el lenguaje actual de la teoría del Derecho dos nociones de ponderación que deben ser diferenciadas con urgencia: como valoración discrecional, aun cuando se quiera razonable y nada arbitraria y aun cuando se justifique el resultado mediante buenos argumentos; y ponderación como averiguación o demostración del orden objetivamente verdadero o correcto entre dos magnitudes y de acuerdo con un metro o pauta objetiva de medida.

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PONDERACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES (PARTE III)

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho

Miembro de Sílex-Formación jurídica.

¿POR QUÉ DEBIÉRAMOS ELEGIR LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA SOBRE LA IUSMORALISTA?: EL PARTICULARISMO JUDICIAL O EL JUEZ ZEUS

En esta tercera, y última parte, conectaré las implicaciones de las dos formas de concebir los derechos fundamentales de la primera parte, con el caso de la parte II. Como se imaginará el lector perspicaz, tras la descripción de los dos modelos (con cierta coherencia interna cada uno, pero totalmente incompatibles entre sí), daré razones sobre por qué es necesario abandonar el iusmoralismo de los derechos fundamentales. Estas razones van más allá de las que se podrían plantear para defender el positivismo como modo de concebir la investigación del Derecho. Se trata, más bien, de una serie de implicaciones lógicas, morales y políticas.

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PONDERACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES (II PARTE)

Ricardo Garzón Cárdenas

Investigador de la Universidad de León- Área Filosofía del Derecho

Miembro de Sílex-Formación jurídica.

En la anterior entrega, habíamos visto las implicaciones teórica de concebir a los derechos fundamentales como principios ponderables, en lugar de normas jurídicas sujetas a interpretación y subsunción. En esta oportunidad, mostraré un caso en el que se siguieron, explícitamente, las tesis iusmoralistas, para que, a manera de ejemplo, veamos el desarrollo de las tesis en un plano práctico real.

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