Juan Antonio García Amado

                Hace unos días, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en México, dijo en una comparecencia pública que “hay un profesor español que ahora es muy socorrido y que dice que la proporcionalidad no se debe utilizar, que eso es totalmente subjetivo, y critica a todas las cortes que tenemos un criterio garantista”. No nos revela quién es dicho profesor socorrido, pero yo sí voy a decir el nombre del Ministro Presidente, a quien alguna vez tuve el gusto de tratar. Se llama Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

                Como pudiera ser yo mismo el socorrido profesor en cuestión, dado mi gusto por criticar el uso que muchos altos tribunales hacen de los principios y su ponderación, me voy a permitir, desde el mayor respeto y la más estricta consideración personal, comentar esas ideas que expresó el Ministro Presidente, pues creo que el modo espontáneo en que las expuso pudo provocar imprecisión y ser fuente de malentendidos, tanto en lo referente a lo que algunos oponíamos como en lo que respecta a lo que el propio doctor Zaldívar habrá querido decir.

                Me referiré a la idea de proporcionalidad, a su papel en la práctica jurídica y a lo que puede significar el llamado garantismo.

                1. Proporción y desproporción de la proporcionalidad

                1.1. Vivir sin vivir en uno

                No hay ni un solo autor iuspositivista relevante del siglo XX hasta hoy que haya mantenido que la decisión judicial pueda o deba ser una operación automática o meramente lógica, sin ningún componente valorativo. Por eso la tesis de la inevitable discrecionalidad de los jueces y tribunales, mayor o menor según los casos y las normas que a los casos vengan. Es la tercera característica identificadora del iuspositivismo, junto con la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral y la de las fuentes sociales de todo Derecho. En cambio, son los variados iusmoralismos, y en particular los que arrancan de Dworkin y desembocan en el principialismo actual y en el neoconstitucionalismo, los que se afilian a la denominada tesis de la única respuesta correcta en Derecho y, en consecuencia, señalan que la discrecionalidad judicial no existe o que es ocasional o meramente excepcional.

                Decir, como los iuspositivistas, que la discrecionalidad es ineludible en la práctica judicial es lo mismo que sostener que las decisiones de los jueces están inevitablemente mediadas por valoraciones suyas, por mucho que sean bien honestos los que juzgan y por mucho que les exijamos que justifiquen con buenos y suficientes argumentos sus opciones. Es más, ahí radica el fundamento actual de la obligación de motivar las sentencias. Si el fallo fuera el resultado de un genuino y objetivo pesaje o de un cálculo formal, bastaría con que el juez señalara qué fue lo que pesó o cuáles eran los factores del cálculo, y con eso cualquiera podría comprobar por sí si multiplicaron y dividieron bien o si comprobaron lo que cada elemento pesaba.

                Si a la ponderación y su apreciación de proporciones le quitamos su fuerte pretensión de objetividad, el empeño en que las magnitudes resultantes del pesar no son las que el juez de buena fe estima, sino las que objetivamente se dan y que cualquiera en la posición del juez podría igualmente comprobar, entonces el principialismo se convierte en una variante de la tesis iuspositivista de la discrecionalidad.

                En verdad, podría pensarse que el Magistrado Presidente Zaldívar es, en esto, un escéptico positivista antes que un principialista convencido, pues a la frase antes citada añadió que “todo en el Derecho es debatible” y que él simplemente dio “su punto de vista” acerca de por qué está a favor de la propuesta que en cierta sentencia hizo el ponente de la misma, y agregó también esto: “entendiendo que aquí nadie es poseedor de la verdad y por eso los tribunales son colegiados, para que distintos puntos de vista…”.

                O no cree en la ponderación y lo que el test de proporcionalidad significa dentro del principialismo de corte alexiano, o tenemos un iuspositivista infiltrado en la SCJN, si se me permite la broma. Sea como sea, y consciente de que no es seguramente muy justo sacarle punta a una expresión improvisada, me permito resaltar lo que a primera vista pudiera parecer una contradicción y a lo mejor es una sutil manera de darle la razón a un servidor y a los que le tenemos poca fe a la ponderación dizque objetiva.

                Ese profesor socorrido andaría criticando a las cortes que ponderan aparentando que sus pesajes son objetivos, pero resultando luego que en Derecho cada uno tiene su opinión y todo es opinable, razón por la cual hay que hacer tribunales colegiados, para que entre todos sus integrantes debatan lo que se debe decidir allí donde no hay cómo comprobar cuál es la decisión con algo de seguridad correcta.

                Si la ponderación es objetiva o mínimamente certera, porque en cada caso cada principio pesa lo que pesa y hay como saber lo que cada uno pesa, entonces cualquier juez puede comprobarlo, con tal de que pondere, y lo mismo verá, al ponderar como Dios manda, un solo juez que cinco o cincuenta y cinco magistrados juntos. Lo que en kilos es mi peso en este momento es lo que es, hay cómo saberlo y ninguna falta hace que se junten cinco a votar si serán setenta kilos o serán ochenta. Y si lo que se juzga es si soy simpático y merezco un abrazo o antipático y lo merecido es un olímpico desprecio, ni aunque lo decida un tribunal de mil y uno será objetivo, por mucho que cada cual de los que votan tenga sus apreciaciones y sus argumentos para fundarlas.

                Lo que no se puede es estar en la procesión y repicando o, como se dice en mi país, ir con los de la feria y volver con los del mercado. Cuando algunos afirmamos que el resultado de la ponderación depende del que pondera, o tenemos razón o no la tenemos, pero no entiendo cómo se puede manifestar que nos equivocamos al decir que en la ponderación hay mucha subjetividad, pero que tenemos razón porque en Derecho todo es opinable y que por eso vale más votar en tribunales colegiados que el que maneje cada uno la balanza cierta.

                1.2. A la proporcionalidad, proporcionadamente

                ¿Qué significa proporcionalidad? El juicio de proporcionalidad es un juicio comparativo. A es proporcional o no proporcional a B, en función de la magnitud que usemos. Un objeto puede ser más pesado que otro, si medimos en peso, pero más pequeño que ese otro, si medimos en tamaño. Pero también yo puedo decirle a mi pareja que me parece que hay desproporción entre lo que yo la amo, que es mucho, y lo que ella me quiere, que es regular o poco.

                Estos dos ejemplos nos sirven perfectísimamente para ubicar el debate sobre la ponderación judicial. Si cuando el juez pondera entre el principio constitucional A y el principio constitucional B, por ejemplo, realiza una operación como cuando compara realmente pesos o medidas, entonces la ponderación es objetiva. Si lo que hace se parece más a cuando uno juzga sobre si hay proporción o no entre dos afectos, uno propio y el otro ajeno, o entre la belleza de uno y la simpatía de otro, entonces la ponderación judicial no es objetiva, es relativa a cada juez y a cómo el vea y viva el caso.

                Pero hay una parte fundamental del debate jurídico que no está en eso, sino en una cuestión social y políticamente más importante. Sea objetiva o sea subjetiva la ponderación, el verdadero problema se halla en si puede el juicio de proporcionalidad ser fundamento de la decisión judicial que derrota una norma legal no inconstitucional o del juicio que, en control abstracto, declara constitucional una norma legal cuyo texto palmariamente choca con el texto de la Constitución o, al revés, declara inconstitucional una ley que en nada contradice lo que el texto constitucional manda.

                Usemos un ejemplo de cada una de esas cuestiones. Pongamos que en un país hay una norma legal que el Tribunal Constitucional ha declarado que es totalmente acorde con la Constitución y que dice que no se podrán intervenir las comunicaciones en la cárcel de los presos con sus abogados. Pero resulta que un juez de instrucción ordena a la policía judicial que grabe, sin conocimiento de los afectados, las entrevistas que ciertos presos mantienen en prisión con sus abogados. Y ahora la pregunta. ¿Puede un juez ponderar algún principio que vaya contra esa clara norma y concluir que sí está justificado derrotarla en un caso en que esos presos sean muy malos o sea muy importante descubrir dónde están los cómplices o dónde se escondió el botín?

                Ahora un ejemplo de control abstracto de constitucionalidad. La Constitución de un país prohíbe la tortura y ninguna norma constitucional pone excepción expresa para tal veto constitucional. El legislador decide que, de modo muy excepcional, será constitucional la tortura en los casos en que sea el único medio restante para que un terrorista detenido declare cuáles son los próximos atentados previstos por su organización criminal o dónde se ha puesto la bomba de relojería que estallará próximamente. ¿Puede la ponderación servir de base para que una corte constitucional declare conforme a la Constitución dicha norma legal?

                Si a las dos preguntas se responde afirmativamente, se estará usando la ponderación para justificar tanto la decisión judicial contraria a la ley constitucional y constitucionalmente legitimada, como para fundamentar la constitucionalidad de una norma legal patentemente opuesta a cualquier significado posible del texto constitucional. Y se hará así invocando el principio de proporcionalidad y diciendo que el juez debe fallar contra el derecho legal de los presos porque es menos lo que pierde el derecho de aquéllos que lo que gana el derecho de todos a la seguridad y a la eficaz persecución del delito por el Estado. Y que bien está desatender la clara prohibición de tortura en la norma de la Constitución, porque es mayor la afectación positiva de la vida de ciudadanos inocentes, que la afectación negativa del derecho de los detenidos por terrorismo a no ser torturados. Por ese camino, la proporcionalidad es la verdadera constitución, la supranorma constitucional, y lo que en las constituciones se dice es normatividad subordinada a la proporcionalidad; y el Tribunal Constitucional es guardián de proporciones, no del texto constitucional y sus significados posibles. Funcionalmente y estructuralmente, de ahí al viejo iusnaturalismo hay un pasito corto; materialmente sí hay una diferencia: los iusnaturalistas enseñaban sus cartas ideológicas, mientras que los principialistas de la proporcionalidad se revisten de pesadores neutrales.

                A eso es a lo que los iuspositivistas como Luigi Ferrajoli o, mucho más modestamente, un servidor nos oponemos. Y la base de tal oposición es moral y es política. Sépase.

                Por las mismas, entendemos que es contraria a la Constitución la decisión de cualquier alto tribunal que dé por buena la reelección presidencial si la Constitución la prohíbe o que declare conforme al orden constitucional un referéndum que la Constitución no permita, etc., etc., etc. Y lo entendemos de tal manera crítica porque pensamos que el que una corte constitucional pueda poner sus ponderaciones por encima de la norma legal legítima y constitucional y por encima mismo de lo que la Constitución diga es una tentación muy fuerte no sólo para los magistrados y magistradas de tal corte que tengan interés en estar a bien con los que mandan, porque el mañana es muy largo; sino también porque es tentación incontenible para quienes pueden mover los hilos del nombramiento para altas cortes y puedan encontrar alguno que otro dispuesto a servirlos a cambio de precio, recompensa o promesa o simplemente por amor.

                Ahora bien, que algunos critiquemos al uso del principio de proporcionalidad como excusa para que haya tribunales que puedan hacer de su toga un sayo y darle a veces al poder ejecutivo de lo que más le gusta, no significa que pensemos que el juicio de proporcionalidad no tiene ningún papel en la práctica jurídica ni deba tenerlo.

                Como ya he señalado, el debate no está en si la proporcionalidad debe considerarse en el razonamiento judicial. El debate versa sobre si el juicio de proporcionalidad está o no está limitado por lo que la Constitución dice o calla o por lo que la ley constitucional y legítima para cada caso manda. Porque fuera de ahí, qué duda cabe de que si, dentro de la Constitución y dentro de la ley, el juez tiene que valorar para decidir, la idea de proporcionalidad opera en esas valoraciones intralegales e intraconstitucionales, respetuosas con la ley Constitucional y respetuosas con lo que la Constitución dice y no dice.

                Por ejemplo, ya sabemos que cuando la ley plenamente constitucional establece que al preso no se le podrán grabar las conversaciones en la cárcel con su abogado, si un juez indica que eso está muy bien, pero que sólo obliga prima facie y que habrá que ponderar para ver si merece tal límite legal ser respetado o no cuando el preso sea muy peligroso y muy perverso y cuando el Estado gane mucho con violar su derecho, el juicio de proporcionalidad sirve de vil excusa para que el juez se salte no solo la legalidad, sino también los más sacrosantos derechos legales y constitucionales. O que cuando la Constitución no impone un determinado modelo de divorcio, sea causal o sea libre, y una Corte Constitucional se lleva por delante toda la normativa matrimonial diciendo que ponderó y que del derecho al libre desarrollo de la personalidad sale que el divorcio nada más que puede ser libre, tenemos a esa Corte erigiéndose en soberana, burlándose del principio democrático y cambiando la Constitución real por la gratuita voluntad de esa Corte. Y el problema entonces no está en que la Corte haya ponderado más o menos subjetivamente, sino en que su modo de decidir y el resultado de su decisión es inconstitucional. Es el test de proporcionalidad como disculpa para el sabotaje a la Constitución misma por parte de su supremo guardián lo que muchos no podemos aceptar, al menos mientras sigamos tomándonos en serio la Constitución de todos y los derechos constitucionales de cada uno.

                Pero, repito, cuando para nada busca el juez pretexto para sus excesos ilegítimos y contrarios al sistema constitucional, nada hay que objetar al juicio de proporcionalidad ni a argumento o consideración ninguna que pueda ayudar al juez a la hora de optar entre las alternativas compatibles con la función judicial constitucionalmente dibujada: bajo el imperio de la Constitución de verdad y bajo el imperio de la ley no inconstitucional.

                Pensemos en un ejemplo bien simple. Las leyes penales suelen tipificar delitos y penas dejando al juez una horquilla más o menos amplia de pena posible para cada delito o variante de un delito. Evidentemente, lo que del juez penal se espera es que aplique un criterio de proporcionalidad tal, que le lleve a aplicar la pena en grado más bajo al que incurrió en el tipo penal de modo más suave que al que lo cometió de modo más grave. Por supuesto, ese juicio sobre la gravedad del hecho respectivo y su proporción con la pena establecida no será razón única y habrá que argumentar también, valorativamente, sobre por qué se consideran probados o no los hechos incriminatorios, por qué se interpretan de una manera u otra las expresiones vagas de la norma que se aplica, etc., etc.

                Otro ejemplo, de tantos posibles. Los códigos penales de nuestro tiempo regulan la eximente de legítima defensa de modo bien parecido a como lo hace 20.4º del Código Penal español, que exige, entre otras cosas, la “necesidad racional del medio empleado” para impedir la agresión ilegítima, y que falte “provocación suficiente por parte del defensor”. Es obvio que se trata de dos juicios comparativos que piden una proporción para que esa causa de justificación concurra: proporción o medida equivalente entre la gravedad de la agresión de uno y la gravedad del medio defensivo del otro. Y también se reclama que la agresión sufrida por el defensor no sea proporcional a la provocación en que el mismo incurrió; es decir, que sea más grave la agresión que la provocación previa por el defensor.

                Otro tanto podría decirse para la eximente de estado de necesidad, que en la versión del Código español vigente exige que “el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar”. Si el que obra para evitar un mal provoca mal mayor que el que se pretendía que no ocurriera, hay una desproporción negativa y no se podrá aplicar la eximente de estado de necesidad. Sin duda, las más de las veces ese juicio requerirá de valoraciones complejas y con su dosis de discrecionalidad, pero será un juicio de proporcionalidad perfectamente legítimo y necesario.

                En las valoraciones judiciales acordes con el respeto real a la Constitución y con la vinculación del juez a la ley, la idea de proporcionalidad está presente de múltiples formas. Así, late en el fondo de un argumento interpretativo teleológico, pues éste justifica que de entre las interpretaciones posibles de una norma se escoja aquella que mejor satisfaga, por sus consecuencias, el fin de la norma, y esto siempre supone un juicio comparativo (e incierto en alguna medida) de las consecuencias previsibles para cada interpretación en debate.

                Y así sucesivamente. Podrían ser miles los supuestos. Pero insisto una vez más en que ningún constitucionalista riguroso se opone al juicio de proporcionalidad, sino a su uso inconstitucional y a que tal uso se torne en vía para que los altos tribunales se deshagan de toda atadura, se erijan en soberanos y se dediquen impunemente a fallar para darse gusto a sí mismos o para homenajear al que los nombró o los puede premiar mañana.

                A fin de cuentas, lo que hacemos al razonar así es pura evaluación de riesgos. Cada quien es libre para preferir una vida más expuesta o más segura en lo que toca a sus bienes e intereses básicos, a sus derechos fundamentales. A algunos nos parece que es altísimo, para los ciudadanos de bien, el riesgo de que las altas cortes judiciales decidan descontroladas, pero fingiendo que tienen una balanza muy exacta que les da para cada caso un resultado del que nadie más que la balanza es responsable. Los que no queremos vivir bajo poderes arbitrarios que nos hagan siervos rechazamos por igual las dictaduras presidenciales y las dictaduras judiciales, pero nos preocupa todavía más el complejo presidencial-judicial que ya hemos visto en algún país. De eso hablamos cuando criticamos determinadas ponderaciones sacadas de la manga, no de cómo soñamos cuán hermoso sería que las sentencias las dictaran ángeles y arcángeles o hercúleos robots sin pasiones ni intereses. En el Estado, poder que se libera de controles, poder que se descontrola. Y poder descontrolado acabará siendo siempre poder arbitrario que vuelve a los ciudadanos sus rehenes.

                Que los principialistas y ponderadores partidarios de saltar limites en nombre de la lucha contra el formalismo se digan defensores serios de los derechos humanos es paradoja cruel. Será esa la intención personal de muchos, no digo que no, pero deberían ser conscientes de que juegan con fuego y de que el primer tirano que quiera imponer en esa nación su vileza lo hará con esas mismas herramientas y no con escrupuloso respeto a lo que la Constitución claramente manda o prohíbe o a lo que el legislador legítimo disponga y no resulte evidentemente inconstitucional. ¿O no lo estamos viendo? ¿Acaso no ven esos ministros de la Suprema Corte que, con nuestras reservas ante el uso desmedido de la proporcionalidad, lo que algunos queremos defender es eso mismo de lo que la Corte es suprema guardiana? Me refiero a la Constitución. Me refiero a los derechos.

                2. Unas pocas palabras sobre garantismo

                Mi muy respetado y estimado Ministro Presidente Arturo Zaldívar dice que alguno, que puedo ser yo mismo, critica a las cortes que, como la SCJN, tienen “un criterio garantista”. Pero se confunde o no entiendo bien lo que quiso decir. Explicaré lo que a estas alturas ya es más que evidente y estoy seguro de que reconstruiremos así el pleno acuerdo con el Ministro Presidente.

                No plantea dificultades definir aquí el garantismo. El garantismo es la síntesis de unas pocas ideas sencillas: que sin garantías rigurosas y efectivas no tenemos en verdad derechos y que si no se respetan las garantías, se vulneran los derechos. Y que esa vulneración, cuando la hay, es agresión a los derechos tanto si el responsable se justifica diciendo que le dictó su resolución su ángel de la guarda como que salió de una ponderación que hicieron entre cinco, pensando cada uno como buenamente podía y según su subjetividad. Por cierto, los tribunales colegiados no lo son para que haya más personas ponderando a su aire y votando para ver qué proporcionalidad le sale a cada uno de la balanza del alma, sino para que tengan los justiciables más garantías de que el Derecho se va a aplicar de verdad, con mayor sabiduría acumulada y con el más noble propósito de respeto a las normas, a los derechos y a las garantías de los derechos. Pues, repito, si al ponderar se pesan principios igual que se pesan en el mercado las manzanas o las truchas, entonces puede ponderar cualquiera y a los altos tribunales pueden ir con el mismo fundamento los vendedores de fruta o los pescaderos.

                En el ejemplo aquel de la grabación ilegal de las conversaciones de los presos con sus abogados, un tribunal que considerara que esa ilegalidad es nada más que formal o “en principio” y que, vía ponderación, estimara que lo proporcionado y, por tanto, constitucionalmente legítimo es dar por buenas las grabaciones, sería un tribunal radicalmente antigarantista. Un tribunal antigarantista es el que pone precio al respeto a nuestros derechos, en cuanto que razone que nada más que hay que respetarlos cuando colectivamente no compense violarlos.

                Si hablamos con propiedad y dando su más pleno sentido a la expresión, el garantismo exige, por definición, que ninguna garantía de ningún derecho fundamental sea sacrificada en aras de la proporcionalidad y con las herramientas de la ponderación.

                Cuando hablamos de derechos constitucionales, no son menos relevantes nuestros derechos políticos. Cada vez que un neoconstitucionalista o principialista proclama aquello de que ya no vivimos en un Estado de legalidad y que las normas legales, aun las plenamente constitucionales, no son más que apuntes provisionales que cada tanto merecerán ser derrotadas por principios de más peso, y hasta por esos inventados a los que llaman principios constitucionales implícitos, se están degradando nuestros derechos políticos, todos, y se nos cuenta que bien está que opinemos, que fundemos partidos, que nos afiliemos, que participemos como queramos en las campañas electorales, que ejercitemos nuestro derecho de sufragio activo o pasivo…, pero que todo eso no es más que un juego medio intrascendente, porque no hay más cera que la que arde ni más Derecho obligatorio que el que el Tribunal Constitucional de turno quiera aplicar en cada caso y según le salga de las ponderaciones.

                Los derechos fundamentales son un paquete completo, un conjunto bien trabado en el que cada derecho cobra su sentido también en correlación los otros. Por eso, como sabemos, la libertad de expresión o la de información se interpretan por lo que de imprescindible tienen para la formación de una opinión pública libre, y el sentido constitucional más fuerte de una opinión pública documentada y libre no está en que haya más ciudadanos que contesten encuestas o vean a los telepredicadores presidenciales, sino en que la ciudadanía pueda votar y vote sabiendo lo que hace y con consciencia de que no alimenta así los informativos de la noche, sino que configura las mayorías cuyo producto, la ley, es sagrado en todo lo que no choque con el texto constitucional razonablemente interpretado.

                No se puede ser garantista y promotor del uso desproporcionado de la proporcionalidad, no cabe decirse a la vez protector de los derechos y ponderador que asume que no hay derecho que no pueda derrotarse, no hay como sostener con seriedad que cada uno en Derecho podrá tener sus opiniones, pero que lo que en tal o cual corte ponderamos es palabra de Dios porque aplicamos el test de proporcionalidad y que lo que del buen ciudadano se espera ante la Palabra es la conocida respuesta: Te alabamos, Señor Ministro.

                El alto magistrado o el juez constitucional tienen altísima dignidad y responsabilidad tremenda. Pero sus preferencias y ponderaciones valen lo mismo que las del más humilde ciudadano del poblado más misérrimo, y valen menos que lo que el pueblo, haciendo de poder constituyente, escribió o calló en el texto constitucional, y menos de lo que vale la ley no manifiestamente inconstitucional por antinómica con lo que la Constitución dice.

                Ante la Constitución de todos y la ley de la mayoría que a la Constitución no contradiga, la Suprema Corte se pliega e inclina su elevada cabeza, igual que tiene que hacerlo el poder ejecutivo. Así lo han querido nuestras constituciones y por eso nos merece la pena a los ciudadanos comunes defender nuestro Estado constitucional, democrático y social de Derecho. Lo queremos porque es el único Estado nuestro. Permítasenos que lo defendamos, aunque a veces toque criticar un rato a alguna magistratura enardecida.

No nos regalen derechos nuevos, todos los que hay ya son nuestros y nada más que les rogamos que no nos los sometan a término, condición o peso.