Juan Antonio García Amado

1. Planteamiento del problema constitucional

                Un ciudadano fue condenado a penas de dieciséis meses de prisión por cuatro delitos agravados de maltrato de animales domésticos. Plantea recurso de inconstitucionalidad contra la norma penal que tipifica tal delito, el artículo 387, apartados 1 y 2, del Código Penal, que dice así, en la redacción de 2014 que aquí importa (y que en la redacción dada por la posterior Ley 69 39/2020no tuvo cambios que no afectan al tema que aquí se plantea):

                “Artigo 387.º     (Maus tratos a animais de companhia)

                1 – Quem, sem motivo legítimo, infligir dor, sofrimento ou quaisquer outros maus tratos físicos a um animal de companhia é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.

                2 – Se dos factos previstos no número anterior resultar a morte do animal, a privação de importante órgão ou membro ou a afetação grave e permanente da sua capacidade de locomoção, o agente é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias”.

                El análisis de la constitucionalidad de tal precepto penal se hace sobre la base del apartado 2 del artículo 18 de la Constitución portuguesa, cuyo tenor es el siguiente:

                “La ley sólo puede restringir los derechos, libertades y garantías en los casos previstos expresamente en la Constitución, debiendo limitarse las restricciones a lo necesario para salvaguardar otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos”[1].

                Según el Tribunal Constitucional, “el artículo 18ª número 2 del Código Penal consagra los principios de necesidad y de proporcionalidad del Derecho penal, positivando la regla de que el Derecho penal -derecho fragmentario y de última ratio- debe tener una función de protección de bienes jurídicos”.

                Tal como expresa el Tribunal, en virtud de tal precepto constitucional la punición de conductas tiene su límite en “el principio de Derecho penal del bien jurídico”. “Manifestación específica del imperativo de proporcionalidad, al que se subordina transversalmente la restricción de derechos fundamentales, este principio se perfila como una barrera frente al exceso -sea arbitrario o simplemente inadvertido- en la restricción por vía penal del derecho a la libertad, prohibiendo toda criminalización que no pueda ser justificada en nombre de otros derechos o intereses constitucionalmente consagrados”.

                En consecuencia, y como en la sentencia se resalta, para que se pueda castigar penalmente una conducta no basta que resulte censurable para el sentir ético-jurídico dominante en la comunidad, sino que ha de tratarse de que tal conducta ofenda en grado suficiente “un bien jurídico con dignidad constitucional”.

                Téngase en cuenta que con la pena para el delito del que aquí se trata está en juego la libertad de los eventuales condenados, lo que afecta al derecho a la libertad consagrado en el artículo 27 de la Constitución de Portugal[2].

2. A modo de excurso. Sobre el principio de proporcionalidad

                Queda claro que del citado artículo 18, apartado 2, de la Constitución se desprende lo siguiente, según el propio Tribunal repite:

                (i) Las libertades y derechos únicamente pueden restringirse en los casos que la Constitución prevea. En otras palabras, la ley no puede restringir ningún derecho o garantía de los sujetos si no es con base en una norma constitucional que permita tales restricciones.

                (ii) Las restricciones de derecho y garantías únicamente pueden hacerse para salvaguardar derechos o intereses constitucionalmente protegidos.

                (iii) Tales restricciones deben limitarse al grado estrictamente necesario para amparar esos derechos o intereses. En otras palabras, que el costo en derechos o garantías derivado de la protección de un derecho o interés constitucional no puede ser mayor de lo estrictamente exigido para hacer efectiva tal protección[3]. La sentencia que comentamos lo dice así: “a lei só pode criminalizar uma conduta na medida necessária para salvaguardar outros direitos ou interesses consagrados na Constituição”.

                El Tribunal hace alguna concesión expresiva a la mitología de la ponderación, con sus tres tests:

                “Por outro lado, constituindo a restrição do direito à liberdade a consequência jurídica mais drástica de entre as que o ordenamento jurídico português admite, justifica-se que os limites da atuação legislativa que se traduza em sancionar uma dada conduta com essa consequência sejam entendidos como manifestações especialmente intensas do princípio da proporcionalidade. Não porque envolvam qualquer variação estrutural desse princípio: trata-se, ainda aqui, essencialmente de procurar as linhas a partir das quais o parâmetro constitucional se opõe e impõe à vontade da maioria democraticamente organizada. Antes porque permitem que logo à partida se assuma que os juízos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito em que o mesmo se desdobra só serão positivos quando a favor dessa restrição militem nítidas exigências de proteção de outros direitos fundamentais, podendo neste sentido considerar-se que a margem de liberdade do legislador ordinário na criminalização de condutas é menos ampla do que o é na generalidade da sua atuação”

                Como veremos, en la sentencia ese enfoque es puramente colateral o testimonial, pues la clave del juicio de constitucionalidad no se va a plantear realmente en términos de juicio de proporcionalidad, viendo si es más la afectación negativa del derecho de libertad del artículo 27 de la Constitución o la afectación positiva del derecho o bien constitucionalmente protegido por el artículo 387 del Código Penal. Comprobaremos que no hay nada que ponderare porque el tribunal opina que ese precepto penal no protege ningún bien jurídico con entidad constitucional. Pero la alusión en passant a la proporcionalidad nos da pie a alguna reflexión a modo de excurso.

                El llamado principio de proporcionalidad penal se refiere a la debida equivalencia entre gravedad del delito y gravedad de la pena. Todos entendemos que si la ley prevé una pena de veinte años de cárcel para el que roba una bicicleta o seis meses de prisión para el que viola y mata a un bebé, hay desproporciones sangrantes ahí, sea por exceso o sea por defecto en la pena.

                Ahora bien, la cuestión importante y difícil es cómo se mide la pena proporcionada para cada delito. La doctrina suele diferenciar entre proporcionalidad cardinal y proporcionalidad ordinal. La primera compara gravedad del delito y de su pena y la segunda compara penas de diferentes delitos con distinta gravedad. Por ejemplo, sobre esto último, si el delito de lesiones se castiga con pena mayor que el delito de homicidio, diremos que hay falta de proporcionalidad ordinal.

                Esas distinciones ayudan, pero no solucionan el problema. ¿Lo soluciona la aplicación de los pasos de la ponderación de Alexy, con sus tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto? Creo que no. Veamos por qué.

                (i) Test de idoneidad. Toda pena es limitación de un derecho, sea el de libertad, el  de propiedad, o el ejercicio de algún derecho político, como el de sufragio activo y pasivo, etc. El test de idoneidad nos diría que la norma penal que limita uno de esos derechos para no beneficiar a ninguno es inconstitucional. Una norma que me impusiera a mí pena de multa por tocarme la nariz mientras explico en las aulas universitarias parece que sería un ejemplo de tal despropósito. Pero es verdaderamente difícil imaginar una pena legalmente establecida que no reporte algún bien, real o imaginario, para algo o alguien.

                Creo que ahí está la gran ventaja de la regulación constitucional portuguesa, ese es el beneficio que aporta el citado artículo 18,2 de la Constitución, pues viene a decirnos que ningún cálculo utilitarista o de mero interés social justifica la punición a una conducta, si no es un derecho o interés expresamente mencionado y protegido por la Constitución.

                Eso restringe la cuestión del test de idoneidad, pero no la elimina, ya que cabrá preguntarse si, en una norma penal que proteja un bien constitucional, esa protección realmente se consigue en algún grado o en ninguno. Pero insisto en que me parece difícil concebir un caso, ya que tendría que tratarse de una norma penal absurda. Pensemos que la norma que castigue con una semana de pena privativa de libertad el homicidio es evidentemente desproporcionada, pero superaría el test de idoneidad, pues eso es más que nada.

                (ii) Test de necesidad. Implica que la pena prevista es inconstitucional si el mismo nivel de protección del bien penal con la norma amparado se puede lograr con una pena más leve y, por tanto, menos limitativa de los derechos del autor de la respectiva conducta. Así, si para un delito de ofensa a las creencias religiosas se prevé pena privativa de libertad por un año y la misma eficiencia protectora tendría una pena de multa de mil euros, entonces aquella previsión legal seria inconstitucional por no ser la más benigna de las que resguardan igual el bien jurídico penal.

                La idea es intuitivamente seductora, pero se me antoja de aplicación sumamente difícil. Para aplicarla de un modo no puramente arbitrario o ideológico, se necesitan datos criminológicos y hasta psicológicos suficientes, muy elaborados y que generalmente no se tienen.

                En primer lugar, hay que saber qué considera el sujeto un coste más fuerte, de entre dos penas posibles. El ejemplo que hace un momento anterior puse es extremo, pero pensémoslo con más realismo así: ¿la mayoría preferiría un año de prisión, que seguramente no supondrá ingreso en la cárcel, o una multa de cien mil euros? En el sentir común ¿es más el dolor por perder un año de prisión (que seguramente no se cumple en la cárcel) o por perder cien mil euros? Dependerá, entre otras cosas, de cuánto dinero tenga cada uno, cómo se vaya a cumplir la pena de prisión, etc. Primera razón por la que es tan problemática la aplicación del test, fuera de los casos absurdos por extremos.

                Por otra parte, hacen falta datos empíricos sobre el nivel de disuasión que tienen cada tipo de pena y cada intensidad de la pena. Para saber si una pena de multa de cien mil euros protege más, menos o igual el derecho de las víctimas (por ejemplo, de los creyentes, en el caso de los delitos contra los sentimientos religiosos) hay que saber en qué medida una y otra de esas dos penas que se comparan disuade a los eventuales delincuentes de realizar la acción típica. Y tales datos no acostumbran a tenerlos los tribunales que aplican el test; más allá, de nuevo, de los casos completamente obvios que en realidad no necesitan test ninguno, de tan evidente y extrema que es la desproporción.

                (iii) Test de proporcionalidad en sentido estricto. La teoría dice que el grado de afectación negativa del derecho negativamente afectado por la pena (el derecho de libertad, en las penas privativas de libertad, el derecho de propiedad, en las penas de multa, etc.) debe ser menor o igual que el grado de afectación positiva del derecho o principio constitucional que la pena protege. Si ese balance sale negativo porque lo que pierde el derecho del penado es más que lo que gana el derecho de la víctima o el bien protegido, entonces la pena es inconstitucional.

                Pongamos a prueba este test con el ejemplo anterior, el del delito contra los sentimientos religiosos. El Código Penal portugués, en su artículo 251, tipifica el delito dde “ultraje por motivo de creencia religiosa”. Dice así:

                1 – Quem publicamente ofender outra pessoa ou dela escarnecer em razão da sua crença ou função religiosa, por forma adequada a perturbar a paz pública, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

                2 – Na mesma pena incorre quem profanar lugar ou objecto de culto ou de veneração religiosa, por forma adequada a perturbar a paz pública.

                ¿Esa pena prevista para tales conductas es proporcionada o desproporcionada? ¿El grado de afectación del derecho a la libertad o la propiedad del autor es alto, medio o regular? ¿Y lo que gana así el bien protegido, las creencias religiosas que los ciudadanos tienen derecho a procesar, es mucho, regular o poco?

                Creo honestamente que es imposible aplicar este test de proporcionalidad en sentido estricto en un caso así, pues las tasaciones del grado de afectación de un derecho u otro dependen enormemente de las convicciones estrictamente subjetivas de cada juzgador. Para empezar, no valorará la situación igual una persona con fe religiosa y una persona sin ella, ni una persona con un sentido muy militante de su religión que otra que no tenga fe y cultive, además, un fuerte sentido laicista.

                El test de proporcionalidad en sentido estricto es otro de los que funcionan solamente cuando no hace falta; es decir cuando la desproporción es evidente a los ojos de cualquiera, aquí creyentes y no creyentes, conservadores y progresistas, etc., etc. Por ejemplo, si la pena por ese delito del artículo 251 fuera de cuarenta años de cárcel, todos la estimarían excesiva, pero no porque no pase el test de proporcionalidad en sentido estricto, sino porque el más elemental sentido común indica el absurdo de la regulación.

                En resumen, estamos en un campo en el que claramente hemos de establecer si hay que dar prioridad al legislador legítimo, y que él valore y pondere dentro de unos muy amplios márgenes que nada más que tienen su límite en el absurdo que cualquiera ve, o si se prefiere que sean los tribunales los que en control abstracto de constitucionalidad o en el caso concreto decidan si la pena es excesiva por exceso o por defecto. La subjetividad o relatividad de las valoraciones se dará en ambas hipótesis, pero con una diferencia capital: las valoraciones del legislador están dotadas de legitimidad democrática; las del juez, no.

3. El razonamiento del Tribunal en este caso

                Como ya he puesto de relieve, el Tribunal no compara grados de intensidad de la pena limitadora de derechos, por un lado, y del bien jurídico penal en juego, por otro, y no compara porque antes de comparar hay que decidir si había bien jurídico penal protegido por el artículo 387 del Código Penal, que castiga el maltrato de animales domésticos. Y todo ello con la magnífica limitación puesta por el artículo 18.2 de la Constitución portuguesa, que ya se ha mencionado.

                El Tribunal concluye, por mayoría, que esa norma es inconstitucional porque no salvaguarda ningún derecho o interés constitucionalmente protegido. Para fundar esa tesis, y el correspondiente fallo de inconstitucionalidad, se argumenta de un modo que considero ejemplar y extraordinariamente interesante, pues se pasa revista a todos los derechos o bienes constitucionales en los que podría anclarse esa norma penal que castiga el maltrato a los animales domésticos.

                No voy a repasar la gran lista de posturas doctrinales que en tal sentido confronta la sentencia, pero concluir que ninguna de ellas puede salvar la constitucionalidad del precepto. Menciono nada más que un par de ellas. Pero antes, subrayo lo que me parece más importante y meritorio en esta sentencia: la insistencia en que para que una conducta pueda ser penada no basta el desagrado que socialmente provoque, su incompatibilidad con la moral social mayoritaria, el modo en que pueda herir la sensibilidad de muchos, la conveniencia política, económica, etc., de castigarla… No, o se cumple con el artículo 18 de la Constitución y se protege un derecho o interés constitucionalmente mencionado o la norma es inconstitucional. Me parece digna de toda alabanza esa situación y esa claridad en Portugal.

                Y añadiría que tal planteamiento no implica que ciertos bienes, como aquí los animales domésticos, queden desprotegidos. Estamos hablando de los límites del Derecho penal, que es ultima ratio, no de los límites del Derecho sancionador en general o de otros medios regulativos en pro de objetivos sociales. Siempre quedará el Derecho administrativo sancionador, también dentro de su marco constitucional y legal, el Derecho de daños, etc.

                Primero de todo, en la sentencia se insiste que el poder constituyente puede introducir en la Constitución una norma protectora de los animales y su integridad, de manera similar a como se ha hecho en Alemania mediante la reforma, en 2002, del artículo 20 de la Constitución. Lo que sabiamente veta el Tribunal Constitucional portugués es que sea él legislador ordinario el que pueda añadir normas a la Constitución. Igual que tampoco puede sacarlas de su chistera y agregarlas a la Constitución el propio Tribunal Constitucional.

                Los dos principales anclajes que variados antores proponen para el artículo 387 del Código Penal y que el Tribunal rechaza son los del derecho al medio ambiente y la dignidad humana. Veamos por qué.

                Sobre la dignidad humana como fundamento posible de la norma en cuestión, se remite el Tribunal a su propia jurisprudencia y cita el Acórdão n.º 134/2020, donde ya dejó dicho que la dignidad humana no vale como fundamento exclusivo de una punición: “qualquer norma incriminatoria poderia justificarse, praticamente sem ulterior especificação normativa, em nome da proteção da dignidade da pessoa humana ínsita no artigo 1.º da Constituição”. Las reservas del Tribunal se deben, otra vez en sus palabras, a que “o elevado grau de abstração que o caracteriza tende a impedi-lo de desempenhar adequadamente funções prescritivas concretas” y “o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por ter um conteúdo de tal modo amplo (idêntico afinal de contas a um dos elementos constantes da tradição do Estado de direito) que não chega a ter densidade suficiente para ser fundamento direto de posições jurídicas subjetivas”.

                Me permito calificar de espectacular la claridad y valentía del tribunal sobre tal cuestión de la función del valor constitucional dignidad humana:

                “Se o princípio da dignidade da pessoa humana não pode geralmente fundamentar direitos subjetivos de modo direto e autónomo, mais dificilmente ainda poderá fundamentar, desse modo direto e autónomo, restrições a esses mesmos direitos. O seu elevado grau de abstração prejudica a sua utilização tanto para um efeito como para o outro, mas a segunda apresenta-se ainda como uma utilização contra libertate, o que por si só suscita fundadas dúvidas teleológicas e axiológicas. Pode então dizer-se que a abstração do princípio da dignidade da pessoa humana o impede, em via de regra, de ser visto como fonte de prescrições precisas”.

                “Sem a referência de um direito ou interesse específico, é a própria avaliação da proporcionalidade que fica inviabilizada, por nada haver num dos pratos da balança que seja minimamente mensurável”.

                “Se o próprio conceito de dignidade da pessoa humana, pese embora a sua longa história, permanece extremamente difícil de definir, em virtude do elevadíssimo grau de abstração que o caracteriza, quando estendido aos animais tornar-se-ia verdadeiramente intangível e mais dificilmente ainda poderia, portanto, constituir fonte de soluções normativas concretas para tais efeitos”.

                En cuanto al derecho constitucional al medio ambiente (artículo 66 de la Constitución de Portugal) como posible fundamento de aquella norma penal, subraya la sentencia que no se capta cómo la protección penal de los animales domésticos o de compañía, y sólo de estos, se puede incardinar en la protección del medio ambiente o considerarse parte de los derechos ambientales. Vendría a ser, concluyo e interpreto yo mismo, como si la protección penal de la vida o la integridad de los seres humanos se remitiera también a la protección del medio ambiente. El artículo 66 de la Constitución se refiere a y protege “el ambiente globalmente considerado y no es posible extraer de ahí la justificación constitucional de la punición de daños a animales “individualmente considerados”.

                En verdad, el Tribunal Constitucional está haciendo aquí sutiles y muy bien documentadas interpretaciones de normas constitucionales como las del artículo 1 o el artículo 66 de la Constitución, a efectos de fijar no solamente sus significados posibles, sino también su referencia o alcance, el campo que cubren y el objeto o peculiaridad de la protección que brindan. Eso sí me parece mucho más fructífero y “jurídico” que ponderar a saco y de frente, sin encomendarse más ni a Dios ni al Diablo ni al Derecho propiamente dicho.

                El fallo, pues, es que “todo considerado, resulta inevitable concluir la inexistencia de un fundamento constitucional para la criminalización de los malos tratos a animales de compañía, prevista en el artículo 287 del Código Penal”, y todo ello con base en que

                “la vigente redacción de la Constitución de la República Portuguesa, que es la que se impone al Tribunal Constitucional como parámetro de control de las normas aprobadas por el legislador. Concluir otra cosa implicaría que este Tribunal reemplaza al poder constituyente, rebasando las competencias que por ese mismo poder le fueron conferidas” (el resaltado es mío).

                Fabuloso.

                Una última observación. La sentencia va acompañada de dos “declaraciones de voto”, correspondientes a la magistrada Juana Fernandes Costa y al magistrado Gonçalo Almeida Ribeiro. Ambos argumentan con calidad y gran solvencia.

                Los dos opinan que sí es posible encontrar base constitucional para el castigo penal del maltrato a los animales. La magistrada Fernandes Costa propone que se consideren bienes constitucionales no sólo los que expresamente son nombrados en el texto constitucional sino también “aquellos que, a pesar de no encontrarse positivados en la Constitución, sean, no obstante, hermenéuticamente discernibles e individualizables a partir de sus normas”, estando la clave y el límite de tales operaciones hermenéuticas en “el orden axiológico jurídico-constitucional”. Se propone una práctica muy relacionada con lo que algún día se llamó jurisprudencia constitucional de valores y que subraye la dinámica constitucional como dinámica de evolución en el contenido de esos valores constitucionales.

                Es así como concluye que “la Constitución abre la puerta a una comprensión del Derecho penal del bien jurídico de base no exclusivamente antropocéntrica, permitiendo la atribución de relevancia penal a bienes jurídicos que, a pesar de que no giran en torno a las dimensiones existenciales individuales o colectivas de la persona, forman parte, expresa o implícitamente, del orden axiológico jurídico-constitucional”. Y así concluye que la protección penal de los animales de compañía se justifica no tanto en que sean seres sintientes, como en el tipo de relación que con ellos ha establecido el ser humano al sacar los de su vida en la naturaleza.

                Pese a que la norma penal en examen sí tendría sustento en un bien constitucional, concluye esta magistrada que el artículo 387 del Código Penal es inconstitucional porque vulnera el principio de tipicidad debido a la alta indeterminación de su texto. Es inconstitucional por incompatible con el artículo 29.1 de la Constitución, no por causa del artículo 18.

                Parecida es la posición del magistrado Almeida Ribeiro. Encuentra el sustento de la defensa penal de los animales domésticos en algo así como principios constitucionales implícitos, como el que vincularía a la dignidad humana la protección de los animales en cuento seres vivos dotados de sensibilidad. Su postura es la propia de un constitucionalismo axiológico y con una idea materializadora o moralizante de la Constitución, y desde ahí explica que los animales de compañía, domesticados y en buena medida “desnaturalizados” por los humanos, dependen de estos para la supervivencia y protección, y que por eso es mayor y especial la responsabilidad humana por su bienestar. E insiste en que es posible, así, hallar el fundamento constitucional para la norma penal analizada.             

                Pero seguidamente afirma que ese artículo 387 del Código Penal es inconstitucional, pero no en razón de aquel artículo 18 de la Constitución que exige que solo se pene el atentado contra derechos y bienes constitucionales, sino por causa del artículo 29.1 de la Constitución, qu exige tipicidad, ley cierta. Y resultaría que el tipo penal del artículo 387 es extremadamente abierto al describir el contenido de la acción punible.

                Otra defensa ejemplar de una pauta esencial para un Derecho penal civilizado, como se ve en esta conclusión: “Es evidente que en un Estado de Derecho sería impensable que el destinatario de la ley pena tuviese la carga de corregir todas estas deficiencias de expresión y de suplir todas estas oscuridades imputables al legislador”.

                Al menos por esta vez, he sentido seria envidia al de los portugueses y de su Tribunal Constitucional.

[1] “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

[2] Apartado 1 del artículo 27: “Todos têm direito à liberdade e à segurança”.

Apartado 2: “Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de ato punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”.

[3] Resulta muy interesante aquí no perder de vista lo que dice el apartado 3 del mismo artículo 18 de la Constitución portuguesa: “Las leyes restrictivas de derechos, libertades y garantías deben tener carácter general y abstracto y no pueden tener efecto retroactivo ni disminuir la extensión o alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales”.